STS, 14 de Noviembre de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2012 (recurso nº 50/2005 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la Congregación de Misioneros de los Sagrados Corazones contra el Plan Territorial de Mallorca, aprobado por el Pleno del Consejo de Mallorca en la sesión celebrada el 13 de diciembre de 2004, en cuanto ordena el entorno del Monasterio de La Real mediante la supresión de los usos agrarios y afecta negativamente al referido Monasterio, incluido en el Catálogo de Protección de Edificios y Elementos de Interés, Histórico, Artístico, Arquitectónico y Paisajístico de Palma (clave 41/04 del Catálogo del Plan General de Ordenación Urbana de Palma).

Como la propia sentencia recurrida explica en sus antecedente sexto y séptimo, en el recurso contencioso- administrativo nº 50/2005 la Sala de instancia había dictado una primera sentencia con fecha 7 de mayo de 2008 , que, sin embargo, fue casada y anulada por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 (casación 3262/2008 ) en cuya parte dispositiva se dispone:

FALLAMOS.- Que, rechazando las causas de inadmisión alegadas y con estimación del primer motivo de casación invocado, sin examinar el segundo y tercero, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Angel Luis Rodríguez Alvarez, en nombre y representación de la Congregación de Misioneros de los Sagrados Corazones, contra a la sentencia pronunciada, con fecha 7 de mayo de 2008, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso contencioso-administrativo número 50 de 2005 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que ordenamos reponer las actuaciones a fin de que la Sala de instancia señale nuevamente el pleito para deliberación y decisión, en las que se examinen y resuelvan todas las cuestiones planteadas por las partes, entre ellas las que hemos declarado en esta nuestra sentencia que quedaron imprejuzgadas por aquélla, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación

.

En cumplimiento de lo resuelto en el citado recurso de casación 3262/2008, la Sala de instancia fijó un nuevo señalamiento para votación y fallo y dictó nueva sentencia con fecha 10 de septiembre de 2012, contra la que se interpuso el recurso de casación nº 3768/2012 que ahora nos ocupa.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, y bajo la rúbrica de "planteamiento de la cuestión litigiosa", la Sala de instancia expone los siguientes datos:

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

La Congregación recurrente impugna el Plan Territorial de Mallorca (en adelante PTM) por discrepar de la ordenación establecida en dicho Plan para el "entorno" del Monasterio de la Real, que ocupa dicha congregación. Entorno que identifica en plano anexo a la demanda y que, en general, lo habrían forman los terrenos comprendidos en un radio de 500 metros alrededor del Monasterio.

Se discrepa del PTM en tanto que a su juicio supone suprimir los usos agrarios existentes para dicho entorno y por afectar negativamente al valor patrimonial del Monasterio, incluido en el Catálogo de Protección de Edificios y Elementos de Interés, Histórico, Artístico, Arquitectónico y Paisajístico de Palma (clave 41/04 del Catálogo del PGOU de Palma). Esta afectación negativa se materializaría mediante la categoría atribuida a dichos terrenos del entorno (AT-C) y "por permitir la construcción de un nuevo Hospital en las inmediaciones".

Como antecedentes fácticos relevantes respecto a la tramitación del Plan Territorial de Mallorca, interesa destacar:

1º) En fecha 1 de diciembre de 2003, el Consell Insular de Mallorca aprueba inicialmente el Plan Territorial de Mallorca.

2º) En fecha 24 de febrero de 2004, la Congregación aquí recurrente presentó alegaciones al acuerdo de aprobación inicial en cuanto contemplaba que determinados terrenos incluidos dentro de un radio de 500 mtrs alrededor del Monasterio era suelo urbanizable sin plan parcial aprobado, cuando en realidad la clasificación del PGOU era de suelo no urbanizable. También se interesaba que los referidos terrenos se incluyesen como "suelos de uso agrícola o forestal de especial interés"esto es, categoría Área de Interés Agrario (AIA).Por último, que se impidiese la proyectada Área de Reconversión Territorial ART 10.6 "Secar de la Real Palma-UA8 y AS 16 de Alcudia".

3º) En informe de respuesta a las alegaciones emitido en mayo de 2004 ya se corrigió lo relativo a la identificación de determinados terrenos como suelo urbanizable sin plan parcial aprobado, recogiendo su clasificación como suelo no urbanizable (rústico en Illes Balears) conforme al PGOU de Palma vigente. Asimismo se propuso la eliminación de la ART 10.6, criterio luego asumido en la aprobación definitiva. No obstante, respecto a la pretendida categoría AIA para el entorno hasta los 500 metros, el informe rechazó lo interesado alegando que dichas zonas se definen para los terrenos "altamente productivos" en base a los datos cartográficos del Ministerio de Agricultura y aplicando una metodología específica para conocer las áreas de máximo potencial para diferentes tipos de cultivos y aprovechamientos en la isla de Mallorca (folio 530 del expediente administrativo), lo que no concurría en los terrenos descritos.

4º) por medio del acuerdo del Pleno del Consell Insular de Mallorca, adoptado en sesión de fecha 13 de diciembre de 2004, se aprueba definitivamente el Plan Territorial de Mallorca y se mantiene la categoría AT-C para la zona objeto de controversia (radio hasta los 500 mtrs.). Según se precisa en el hecho cuarto de la demanda y en el punto 5 del Fundamento de Derecho Cuarto de la misma, con la aprobación del PTM fueron estimadas parcialmente las pretensiones con respecto al radio de protección del Monasterio. No obstante, ésta Sala no ha constatado que el PTM impugnado fije el radio de protección que el recurrente invoca, que consideramos un error de la demanda.

También interesa constatar que posteriormente se tramitó y aprobó una Modificación del PGOU/98 de Palma que afectó a una parte del "entorno" del Monasterio, al objeto de permitir la construcción de un Hospital en la finca de Son Espases. Pese a que dichas actuaciones no constituyen el objeto del presente recurso, interesa reseñar las siguientes actuaciones relevantes:

1º) 22 de diciembre de 2004 -fecha posterior al acuerdo aquí recurrido-, la empresa de consultoría externa contratada por el Ib- Salut presenta el Proyecto de Modificación Puntual de la Revisión del PGOU de Palma para la implantación del Sistema General de Equipamiento Público Sanitario Docente en la referida finca de Son Espases, situada dentro del perímetro de los 500 metros. No obstante, no se fijaba la ubicación definitiva de la edificación destinada a Hospital, por lo que se desconoce la distancia entre la edificación propuesta y el Monasterio.

2º) en fecha 31 de marzo de 2005 el Pleno del Ayuntamiento de Palma aprueba inicialmente la Modificación Puntual y el estudio de Evaluación de Impacto Ambiental.

3º) el Pleno del Ayuntamiento de Palma acuerda en fecha 28 de julio de 2005 la aprobación provisional y el 5 de junio de 2006 se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del PGOU de Palma. Por medio de la Modificación Puntual, sin modificar la clasificación de suelo rústico, se acuerda la implantación de un sistema general de equipamiento comunitario sanitario supramunicipal, denominado Son Dureta II, en la finca Son Espases Vell.

4º) el citado acuerdo plenario de fecha 28 de julio de 2005 constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la misma Congregación (autos 560/06) sobre los que recayó sentencia de esta Sala Nº 624 de 21 de septiembre de 2009 , confirmando la legalidad de la Modificación Puntual. Sentencia recurrida en casación.

5º) tras la concesión de licencia al proyecto de obras, se construyó el referido Hospital a una distancia de aproximadamente 420 metros del Monasterio.

Con respecto a los instrumentos de protección del patrimonio histórico en relación al Monasterio de la Real, interesa dejar constancia:

1º) que el PGOU/98 de Palma vigente al tiempo de aprobarse el PTM incluía el Monasterio de la Real dentro del Catálogo de Protección de Edificios y Elementos de Interés, Histórico, Artístico, Arquitectónico y Paisajístico de Palma (clave 41/04 del Catálogo del PGOU de Palma). Se destaca que "interessa especialment per la seva tipologia i per l'entorn rural que envolta el recinte".Se propone como medida de protección "conservar i mantener. No es permetrà afegir-hi noves construccions que no respectin la tipologia i estructura del monestir".Con respecto al entorno contempla "cal anar en cura amb el brancal de la sèquia de la vila (protegida en fitxa de catàleg).No prevé radio alguno de protección.

2º) que en fecha 24 de abril de 2004, la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico acordó incoar expediente de declaración como Bien de Interés Cultural, en la categoría de monumento, el inmueble "Monestir de la Real" situado en el Secar de la Real de Palma, contemplando, en lo que aquí importa, un entorno de protección de un radio de 200 mtros.

3º) que el Pleno del Consell Insular de Mallorca, en sesión de 6 de febrero de 2006, acordó declarar el Monasterio de la Real como Bien de Interés Cultural, con la categoría de Monumento. Interesa destacar que en el apartado 6º "Justificación de la delimitación de BIC y del entorno a protección" se determina la inclusión dentro de la delimitación de BIC "no tan solo lo que actualmente resta como parte edificada, sino todo el espacio que es propiedad de la congregación, dado que estos espacios debían formar parte de las antiguas zonas de huerto y jardín del monasterio, y teniendo en cuenta que en la actualidad todavía restan delimitadas en la mayor parte de su perímetro por una tapia, con el concreto trazado que figura en la documentación gráfica adjunta.". Además se fija como entorno de protección del BIC "una franja rodeando el propio BIC determinada por una distancia media resultante de aproximadamente 200 m, ajustándose, por el concreto trazado de la delimitación siempre y cuando sea posible, a los elementos físicos existentes, con el concreto trazado que figura a la documentación gráfica adjunta. La descripción literal del trazado del entorno de protección es la siguiente: por el norte se incluye hasta el límite sur de la urbanización del Secar de la Real y por el noroeste hasta el límite definido por la urbanización de la C/ Valencia; por el sur se incluye hasta el límite del suelo urbanizable de Son Serra Parera, (urbanización actualmente en fase de ejecución), y por el sudeste hasta el camino de los Reyes. Los laterales este y oeste son el resultado de la transposición sobre el terreno de la operación de obtener una distancia que fuera término medio de las distancias resultantes de los límites propuestos por los lados norte y sur, ajustando esta distancia a las trazas físicas del lugar que resultaran más próximas, concretamente, el parcelario existente".

Importa reseñar que la anterior delimitación no exactamente radial viene condicionada por la existencia de la urbanización "Secar de la Real" situada a unos 200 mtros del Monasterio -180 desde huerto también catalogado-; bloques de viviendas en C/ Valencia -a unos 120 metros del ámbito catalogado del Monasterio-, y la urbanización "Son Serra Parera" -a 250 metros del Monasterio-. En particular el proyecto de urbanización del SUP Son Serra Parera fue aprobado en Comisión de Gobierno de fecha 27 de noviembre de 2002 y la urbanización se recepcionó por acuerdo de 7 de septiembre de 2005. No consta que la Congregación recurriese las normas de planeamiento que alteraron la clasificación de rústica a urbanizable de los referidos suelos ni los instrumentos (plan parcial, proyecto de urbanización) que dieron viabilidad a la transformación urbanística de parte del "entorno".

La Congregación recurrente impugna la categoría (AT-C) atribuida por el PTM a los terrenos que envuelven el Monasterio, argumentando:

1º) Infracción del art. 9 de la Ley estatal básica 6/1998 de Régimen del Suelo y Valoraciones, sobre definición del suelo no urbanizable.

2º) Procedencia de atribuir la calificación Área de Interés Agrario en lugar de la de Área de Transición de Crecimiento.

3º) Infracción del art. 138.b) del TRLS/1992 en cuanto a la obligación de que las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuviesen situados. Igualmente, se infringe el art. 73,a del TRLS/76 en cuanto a que las construcciones inmediatas a edificios de carácter artístico e histórico habrán de armonizar con el mismo.

4º) infracción de la Ley autonómica 14/2000 de Ordenación del Territorio en cuanto a los objetivos que debe perseguir y determinaciones que ha de contener un Plan Territorial.

5º) infracción por el Plan Territorial de Mallorca, del Plan Director Sectorial de sanidad aprobado de conformidad con las LOT y las DOT.

6º) No aplicación de las previsiones y objetivos previstos en el propio Plan Territorial de Mallorca, aprobado definitivamente en el ámbito del Monasterio de la Real y su entorno

.

El fundamento segundo de la sentencia recuerda que para los terrenos a que se refiere la controversia el Plan Territorial impugnado mantiene la clasificación de suelo rústico y que, a efectos de ordenación territorial de carácter supramunicipal, les atribuye la categoría de "Área de Transición de Crecimiento" (AT-C).

Partiendo de ese dato, la Sala de instancia expone algunas consideraciones de carácter general sobre los tres instrumentos de ordenación territorial que se contemplan en la Ley balear 14/2000, de 21 de diciembre, de Ordenación Territorial -directrices de ordenación territorial, planes territoriales insulares y planes directores sectoriales- siendo las directrices de rango legal y los otros dos instrumentos de rango reglamentario. Después de indicar que las directrices fueron aprobadas por Ley 6/1999, de 3 de abril, de Directrices de Ordenación Territorial en Illes Baleares, el mismo fundamento segundo sintetiza la regulación que en dicha Ley se hace de las áreas de transición (AT), en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO. SOBRE LAS ÁREAS DE TRANSICIÓN EN EL PLAN TERRITORIAL.

[...]

El análisis de la categoría "Área de Transición" debe arrancar de lo dispuesto en la Ley 6/1999 de Directrices de Ordenación Territorial, que las ordena en el capítulo de las "áreas sustraídas del desarrollo urbano". Dentro del referido capítulo se distinguen las de suelo rústico protegido (art. 19 ) y las de suelo rústico común (art. 20), siendo estas últimas las áreas de interés agrario, las áreas de la transición -entre 100 y 500 metros a partir del suelo urbano, urbanizable o apto para la urbanización- y las áreas de suelo rústico de régimen general, todas ellas a delimitar por el Plan Territorial Insular -artículos 6.2, 8, 9, 10 y 20 LDOT-.

Con respecto a las áreas del suelo rústico común, la LDOT, las distingue del siguiente modo:

"Art. 20. En las Illes Balears, las áreas de suelo rústico común son las siguientes:

1. Las áreas de interés agrario (AIA), que serán delimitadas por los correspondientes planes territoriales parciales.

2. Las áreas de transición (AT), que comprenderán una franja a definir por los planes territoriales parciales entre un mínimo de 100 metros y un máximo de 500 metros a partir del suelo clasificado como urbano, urbanizable o apto para la urbanización, en aplicación de esta Ley.

3. Las áreas de suelo rústico de régimen general (SRG), integradas por el resto del suelo rústico común."

El art. 21,7º de la LDOT impone a los planes territoriales la previsión de áreas de transición (AT) "para destinarlas a previsiones de futuro crecimiento urbano y a la armonización de las diferentes clases de suelo". Así pues, las áreas de transición están previstas como franjas de terreno -clasificado en el planeamiento como rústico- perimetrales al suelo urbano o urbanizable y destinadas al futuro crecimiento urbano (las AT-C) o a la armonización y transición del suelo urbano o urbanizable hacia el rústico (las AT-H).

Importa ahora resaltar un elemento fundamental para comprender la categorización de una franja de suelo rústico como Área de Transición: en virtud de lo dispuesto en el art. 32 de la LDOT los nuevos suelos urbanizables a clasificar por el planificador urbanístico, solo podrán emplazarse en suelo que el plan territorial haya categorizado como AT-C.

De este modo, un suelo que no reúna las condiciones del art. 9 de la entonces vigente Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones y que por tanto, según el art. 10 de esta Ley , "tendrá la consideración de suelo urbanizable" -pudiendo ser objeto de transformación por el planeamiento municipal según la citada legislación básica estatal- en Illes Balears no es así y no podrá ser clasificado como urbanizable si no está comprendido dentro de una franja perimetral al suelo urbano o urbanizable categorizada como AT-C por el plan territorial insular. Esta alteración de los criterios de clasificación del suelo con respecto a los impuestos por los arts. 8 , 9 y 10 de la entonces vigente Ley estatal 6/1998, se fundamenta en la Disposición Adicional Cuarta de la misma Ley que permite, en los territorios insulares, el establecimiento de "criterios complementarios para clasificar los suelos no urbanizables y urbanizables, teniendo en cuenta que la delimitación del contenido del derecho de propuesta del suelo se condiciona por la peculiaridad del hecho insular, su limitada capacidad de desarrollo territorial y la necesidad de compatibilizar una suficiente oferta de suelo urbanizable con la protección y preservación de los elementos esenciales del territorio".

Desde esta perspectiva, las AT-C constituyen una medida de preservación del suelo rústico externo a dichas franjas, ya que a pesar de que en dicho suelo exterior no concurran las circunstancias del art. 9 LRSyV, no podrá ser objeto de transformación ni clasificado como urbanizables pese a que así lo posibilita el art. 10 LRSyV/98. Es medida de ordenación territorial tendente a evitar urbanizaciones dispersas en suelo rústico y procurar así un modelo de "ciudad compacta".

En el suelo rústico al que el plan territorial le atribuya la categoría de AT-C, el planificador urbanístico, con los límites de crecimiento impuestos por el art. 33 LDOT (10% en diez años), y dentro del ámbito de discrecionalidad y autonomía municipal, podrá definir la ubicación de posibles nuevos suelos urbanizables, pero de modo que solo podrá clasificarlos en los suelos que, además de estar dentro de AT-C, no reúnan las condiciones del art. 9 de la LRSyV, porque dicho precepto impone la clasificación como suelo no urbanizable a los que reúnan las circunstancias descritas en el mismo.

En este contexto, la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la calificación AT-C conlleva que en dicho suelo "necesariamente debe producirse el futuro desarrollo o expansión urbanística" no es cierta, ya que el eventual desarrollo urbanístico mediante la clasificación de nuevos urbanizables sólo será posible en aquellas superficie de las AT-C que no reúnan las circunstancias del art. 9 LRSyV.

En este sentido la sentencia de esta Sala Nº 450 de 13 de junio de 2012 ya se ha pronunciado acerca de la necesaria aplicación del art. 9 LRSyV/98 para el planificador urbanístico pese a que el suelo fuese categorizado como AT-C en el Plan Territorial.

La categoría AT-C no modifica la clasificación del suelo ni impone al planificador urbanístico el cambio de clasificación, por lo que desde esta perspectiva, las condiciones del suelo comprendido en la citada franja, son las mismas que si el art. 20 de la LDOT no hubiese creado las Áreas de Transición.

Más concretamente, con anterioridad al PTM aquí impugnado, el PGOU/98 de Palma clasificaba el "entorno" del monasterio como suelo no urbanizable con la categoría AR -que supone configurarlo como suelo que carece de los singulares valores del art. 9 LRSyV/98-, lo que no impedía la alteración del planeamiento pasando a la clasificación como suelo urbanizable. Y así se hizo con piezas de terreno (Son Serra Parera, Secar de la Real) dentro del radio de los 500 mtrs. del Monasterio. La aprobación del PTM no altera ni coloca en peor condición los restantes suelos no urbanizados dentro del radio de 500 mtrs., que continúan en el PGOU como suelo no urbanizable, calificados AR

.

Partiendo de esas consideraciones, el fundamento tercero de la sentencia se detiene a examinar la alegada vulneración del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , negando la Sala de instancia que el Plan Territorial albergue tal vulneración, por las siguientes razones:

(...) TERCERO. LA SUPUESTA INFRACCIÓN DEL ART. 9 DE LA LEY ESTATAL 6/1998 .

Alega la parte recurrente que el Plan Territorial de Mallorca, al aplicar la categoría AT-C a los terrenos de referencia ha vulnerado el art. 9 de la Ley estatal 6/1998 que es aplicable al planeamiento impugnado, obviando el valor agrícola y ganadero de los terrenos del entorno del Monasterio de La Real que han quedado acreditados tanto en el informe obrante en el expediente administrativo, como en lo establecido en el propio PGOU de Palma que los contempla con la calificación AR (agrícola- ramadera).

En este punto debe precisarse que la clasificación del suelo en urbano, urbanizable y no urbanizable en aplicación de los artículos 8, 9 y 10 de la LRSyV, corresponde al planeamiento municipal y el plan territorial impugnado no es un instrumento de ordenación urbanística. En consecuencia "la pretendida clasificación de los terrenos del entorno como rústicos de interés agrícola y ganadero", no puede ser atendida -si el término "clasificación" se usa en su sentido propio de clase de suelo, lo que se supone que así se hace al relacionarlo con el art. 9 y 10 de la LRSyV- porque no es función del Plan Territorial de Mallorca la clasificación de los terrenos. Aunque fuesen ciertos los valores agrícolas y ganaderos que se invocan en la demanda y aunque se diesen por válidas las conclusiones del informe aportado por la actora en el expediente administrativo (fols 26 a 48), el PTM no podría clasificar los terrenos como rústicos, porque como instrumento de ordenación territorial, no de planificación urbanística, no clasifica los suelos.

El art. 9.2º de la LRSyV indica que tendrán la condición de suelo no urbanizable, los terrenos "que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se hace referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales", pero el plan territorial insular no es norma de planeamiento general sino instrumento de ordenación territorio que no clasifica suelos. Asignando la categoría AT-C no altera la clasificación del suelo, que sigue siendo no urbanizable (rústico en Illes Balears).

Si lo que se está argumentando es que en atención al carácter prevalente del plan territorial insular sobre los planes generales de ordenación urbana, la atribución de la categoría AT-C obligará al planificador municipal a asumir la transformación de dicho suelo y a su desarrollo urbanístico pese a reunir las condiciones del art. 9.2º, debemos repetir que no es así. El planificador municipal no viene obligado a la transformación del suelo a urbanizable por el hecho de que el plan territorial los contemple como AT-C, como tampoco puede vulnerar el art. 9 LRSyV pese a que el plan territorial categorice el terreno como AT-C. Los suelos que el planificador municipal considere necesario preservar por reunir las circunstancias del párrafo 1º del art. 9 o por su valor agrícola-ganadero, deberá clasificarlos como no urbanizables, pero no es decisión que constituya objeto del presente recurso.

En la demanda se indica que "el PTM debe respetar la clasificación resultante del precepto estatal básico y del planeamiento general que ha detectado y reconocido el uso agrícola-ganadero", pero el PTM lo respeta al no alterar la clasificación del suelo rústico del PGOU de Palma, ni la calificación dentro de éste (AR).

En definitiva, en aplicación de los arts. 10 , 13,1 º, 20 , 21 y 25 de la Ley 6/1999 de Directrices de Ordenación Territorial , a los planes territoriales insulares sólo les corresponde delimitar las diferentes categorías de suelo rústico como áreas homogéneas de carácter supramunicipal que, para las de suelo rústico común solo pueden ser las tres mencionadas en el art. 20: AIA, AT y SRG.

Admitiendo la condición de suelo rústico común de los terrenos objeto de referencia, la discrepancia sólo puede versar sobre la alternativa entre una de estas categorías. La pretensión de que el plan territorial efectúe una clasificación urbanística de los suelos (arts. 8, 9 y 10 LRSyV), no está amparada en precepto alguno de la LOT y LDOT.

Para el supuesto en que se entendiese que el art. 9 de la LRSyV obliga al instrumento de ordenación territorial a "clasificar los terrenos hasta el entorno de los 500 metros como suelo no urbanizable" -criterio que ya hemos rechazado- ello lo sería sobre la base de asumir que concurren unos singulares valores agropecuarios o histórico-artístico del entorno hasta los 500 mtrs.

Sobre los valores histórico-artísticos del "entorno", debe destacarse que el PTM impugnado es coherente con el criterio seguido en la posterior declaración del indicado Monasterio de La Real como Bien de Interés Cultural, instrumento de protección específico para analizar tales valores y las medidas de preservación del mismo. A la fecha de aprobarse definitivamente este PTM el instrumento específico de protección derivaba de su inclusión en el Catálogo de Protección de Edificios y Elementos de Interés, Histórico, Artístico, Arquitectónico y Paisajístico de Palma (clave 41/04 del Catálogo del PGOU de Palma) que, en cuanto a dicho "entorno", el Catálogo no precisaba radio de protección fuera de lo que son los jardines, claustro y huerto, es decir, ámbito no afectado por el PTM.

Sobre los valores agrícolas y ganaderos, para los cuales sería relevante el análisis del informe presentado en fase administrativa, así como las determinaciones contenidas en el PGOU de Palma, cumple precisar:

1º) que en período de alegaciones, la recurrente presentó un informe sobre los "usos agropecuarios y posibilidades de las áreas de suelo rústico que rodean el Monasterio de La Real" del que ni se ha interesado la ratificación judicial de su autor - privándose así la posibilidad de su contradicción a las codemandadas- y no sirviendo de prueba pericial del art. 336 LEC . Tampoco se ha interesado prueba pericial judicial del art. 339 LEC . No obstante, aunque se diesen por correctas su valoraciones con respecto a que mayoritariamente se trata de terrenos de secano aptos para la siembra de cereales, y con algunos escasos almendros (viejos y de escasa productividad según el informe), no por ello pueden aceptarse las conclusiones del mismo en el sentido de que "en ningún momento las DOT atribuyen la capacidad al PTM de regular las áreas de transición de crecimiento. Ni tan solo aparecen como un posible tipo de suelo, siendo esta una libertad que se ha tomado desde el mismo equipo de redacción del PTM. Este último hecho nos hace comentar que el Plan Territorial se inmiscuye en competencias municipales al determinar explícitamente las áreas de crecimiento de los municipios, siendo ésta una competencia de exclusiva de los Ayuntamientos". A estas conclusiones del informe del perito agrícola debe indicarse que son los arts. 20 y 21,7º de las DOT los que atribuyen la capacidad al redactor del PTM para configurar las AT de crecimiento, y que el Ayuntamiento de Palma - supuestamente afectado en la vulneración de su autonomía municipal-, ha comparecido como codemandado defendiendo la legalidad del PTM.

Incluso prescindiendo de las conclusiones del informe y acudiendo a la descripción de los terrenos, que es lo que aquí importa, lo relevante es que de dicho informe no se desprende que sean terrenos con valor agrícola singular, como tampoco una singularidad paisajística.

La afirmación del informe en el sentido de que el PTM adopta determinaciones contradictorias cuando "los terrenos que están al Norte y Oeste de Son Xigala", que tienen menor interés agrario que los de La Real al estar "los almendros sin cuidar, los campos sin labrar", son categorizadas como AT-H; mientras que el entorno del Monasterio -que sí están cultivados- son categorizados como AT-C, debe responderse que el Plan Territorial Insular adopta determinaciones en base a criterios a nivel insular y no ordena individualizadamente cada parcela de terreno de la isla en función del puntual cuidado agrícola que tenga cada propietario sobre su terreno en el momento de la aprobación del PTM. En concreto, respecto a lo que han de ser las franjas AT-C en distinción a las AT-H, nos remitimos a los criterios delimitadores expresados en la Memoria -que se trascriben en el siguiente Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia- y que responden a determinación aplicable a todo la isla.

2º) Con respecto a que el PGOU de Palma vigente al tiempo de aprobarse definitivamente el PTM aquí recurrido calificase los suelos como AR (agrícola-ramader) y la posible influencia que ello pudiera tener en el PTM, debe precisarse que esta calificación implica que ni es Zona de Interés Forestal o ecológico (categoría F, art. 311 del PGOU), ni es Zona de Interés Natural (categoría IN, art. 312), ni tampoco de Interés Paisajístico (IP, art. 313) y ni siguiera Zona Agrícola Protegida (AP), sino que dentro de las categorías de suelo rústico común aparece configurada la AR en el art. 314 PGOU para las "tierras con calidad agropecuaria inferior". Ello evidencia que para el planificador municipal, los suelos del "entorno" no tienen los singulares valores del art. 9.2º LRSyV/98, sino todo lo contrario. Por esta razón se procedió al desarrollo urbanístico de polígonos situados a unos 120 y 180 metros del espacio catalogado del Monasterio.

En definitiva, descartada la concurrencia de la inclusión de los terrenos litigiosos en régimen especial de protección del art. 9.1º LRSyV (que la propia recurrente ya no invoca) y centrados en la posible concurrencia de las circunstancias del art. 9,2ª, no se aprecia la concurrencia de valores que, con el grado de intensidad requerido (en expresión de la STS 12.02.2010 ), obliguen a una reglada clasificación como suelo rústico.

Todo ello, al margen de lo ya reiterado tantas veces respecto a que es un examen y valoración que correspondería al instrumento que deba establecer la clasificación del suelo (PGOU), y no al instrumento de ordenación territorial cuya función se limita a fijar categorías de "áreas sustraídas al desarrollo urbano" y la aplicada (AT-C) mantiene la clasificación como suelo rústico, es decir, cumple con el art. 9.2 LRSV , si se entendiese de aplicación

.

En relación con lo anterior, y respecto de la decisión del Plan Territorial de no incluir los terrenos en la categoría de "áreas de interés agrario", el fundamento cuarto de la sentencia expone lo siguiente:

(...) CUARTO. LA DECISIÓN DE NO INCLUIR LOS TERRENOS EN LA CATEGORIA ÁREA DE INTERÉS AGRARIO.

En el suplico de la demanda, la Congregación recurrente no pretende del PTM la clasificación del "entorno del Monasterio" hasta el radio de los 500 metros como suelo no urbanizable, sino que se categorice como Área de Interés Agrario- Extensiva (AIA-E).

Para esta pretensión en nada incide el art. 9 de la LRSyV/98, que no establece qué categoría de suelo rústico común debe aplicar el instrumento de ordenación territorial.

Son los art. 20 y 21 de la LDOT los que determinan las tres categorías posibles y que, según el recurrente, se habrían vulnerado al no aplicar la categoría Área de Interés Agrario a la zona en litigio.

Descartado que nos encontremos con suelo rústico protegido del contemplado en el art. 19 de la LDOT porque los instrumentos previstos en dicha norma no lo han incluido como tal, el ámbito de decisión del instrumento de ordenación territorial aquí impugnado -y sobre el que se habrían de incidir los valores agrícolas o ganaderos del terreno en cuestión-, afecta a la alternativa entre las tres categorías del art. 20 LDOT: AIA (área de interés agrario), AT (área de transición) y SRG (suelo rústico general).

Mientras las AIA no están definidas en la Ley (ver el antes trascrito art. 20 LDOT), sino que ésta remite a las que así se delimiten en los planes territoriales, las Áreas de Transición ya sí vienen predefinidas en el citado precepto al indicar que "comprenderán una franja a definir por los planes territoriales parciales entre un mínimo de 100 metros y un máximo de 500 metros a partir del suelo clasificado como urbano, urbanizable o apto para la urbanización, en aplicación de esta Ley.". Por sujeción a la Ley, la discrecionalidad del instrumento de ordenación territorial con respecto a las AT se limita a la determinación -con un criterio supramunicipal- de la anchura de la franja AT a partir del suelo clasificado como urbano o urbanizable, así como para establecer los criterios de delimitación de las dos subcategorías de AT previstas en el 21,7º LDOT, es decir, las destinadas al futuro crecimiento urbano (las AT-C) o a la armonización y transición del suelo urbano o urbanizable hacia el rústico (las AT- H).

La interrelación entre las AIA y las distintas modalidades de AT, así como la prevalencia de una sobre otra, es criterio de ordenación territorial que, por no alterar la clasificación del suelo, no queda afectada por lo dispuesto en el art. 9 y 10 de la LRSyV. La Memoria del PTM explica al respecto:

"Cuando estas Áreas (AIA) se superponían con las AT se ha seguido el siguiente criterio:

a) El AT-crecimiento prima sobre el AIA-extensiva y el AIA-intensiva.

b) En cambio ambas AIA intensiva y extensiva, priman sobre el AT-harmonización.

AT Áreas de Transición

Se han delimitado dos subcategorías, tal como se ha explicado en el capítulo anterior de esta memoria, dependiendo de que la finalidad del Área de Transición (AT) sea la reserva para el crecimiento urbano o la harmonización con diferentes clases de suelo. Se han denominado respectivamente, Áreas de Transición de Crecimiento (AT-C) y Áreas de Transición de Harmonización (AT- H).

Para la delimitación del AT (suma de AT-C y AT-H) se han aplicado dos tipos de criterios. Uno para las zonas POOT y otro para el resto.

En zonas POOT, el AT consiste en una corona de 500 metros de ancho, medidos a partir del límite del suelo urbano más el urbanizable. Tal criterio se ha tomado para su coincidencia con la "zona de protección posterior" definida por el POOT.

En el resto de la isla, el AT consiste en coronas entorno al suelo urbano y urbanizable cuyos anchos dependen en cada caso del papel funcional desempeñado dentro de la isla por el núcleo en cuestión. Así para el municipio de Palma se ha establecido en 500 metros en su núcleo principal y en 100 metros en el resto de sus núcleos; para los núcleos de un nivel intermedio, 350 metros; y para el resto de los núcleos 100 metros. Se han considerado como de nivel intermedio los núcleos de interior cuya población supera los 3.000 habitantes. Dado el carácter de suelo rustico no protegido que tienen las AT, estas coronas se han recortado con las cinco categorías de Suelo Rústico protegido: AANP, ANEI, ARIP, APR (éstas se han superpuesto con las AT- H) y APT. Igualmente también se ha recortado esta corona con las AIA y con los SRG-F. El resultado es el Área de Transición (AT).

Para distinguir dentro de las AT las zonas AT-C y las AT-H se ha seguido el siguiente criterio:

Atendiendo principalmente los criterios señalados en el capítulo de esta memoria para el crecimiento, debe señalarse que se ha incluido, entre otras, como AT-C las áreas que producen un recorte o quiebro en la compleción compacta y continua del límite urbano con el suelo rústico y las áreas comprendidas entre el núcleo y el trazado de variantes viarias externas a este. No se han incluido áreas de fuerte pendiente o de impacto paisajístico negativo o con una considerable masa boscosa por no considerarse adecuadas para el futuro crecimiento del núcleo. Por ello ha primado el SRG-Forestal sobre el AT-Crecimiento.

Se ha incluido como AT-H el resto, siempre que no se superpusieran a las AIA ni al SRG-Forestal.

En todos los casos se ha garantizado que, como mínimo, una franja de 100 metros, cuando discurra por Suelo Rústico no Protegido, queda clasificada como AT."

El recurrente defiende que tanto el informe aportado por él en fase administrativa como la calificación otorgada por el PGOU de Palma a los citados terrenos (AR) avalarían que la decisión correcta era la de atribuir la categoría AIA y no la de AT. Pero el legislador autonómico atribuyó a los planes territoriales la definición de las condiciones de los terrenos que merecerían la categoría AIA. El instrumento de ordenación territorial aquí impugnado, que ha de actuar desde una visión supramunicipal y por tanto no condicionado con la calificación previa de los planes urbanísticos -que de todas formas no altera-, estableció unos criterios para categorizar las AIA, que en la Memoria se detallan de este modo:

"AIA Áreas de interés agrario

Se han delimitado dos tipos de Áreas de Interés Agrario, las intensivas (AIA-I) y las extensivas (AIA-E).

Las Áreas de Interés Agrario se han obtenido, debido a que la Conselleria de Agricultura del Govern de las Illes Balears no dispone de momento de mejores base de datos, a partir de los mapas digitales de cultivos y aprovechamientos de Mallorca, a escala 1:50.000 del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (MAPYA) de los años 1985 (base original utilizada para comprobar la extensión máxima del olivar), 1996 y 1999 (actualización y corrección de superficies y entidades de cultivos intensivos y fruteros).

A partir de estos planos, se ha llevado a cabo una metodología específica para conocer las áreas de máximo potencial para diferentes tipos de cultivos y aprovechamientos en la isla de Mallorca. Para las AIA-E, se han utilizado los cultivos y zonas potenciales de crecimiento de viña y olivar; para la determinación de las AIA-I, se han escogido las zonas de regadío y cultivos intensivos. Tiene que indicarse que estas delimitaciones son de zonas donde hay un porcentaje relevante por ser mayoritario, de parcelas dedicadas a este uso, por lo que no necesariamente a una parcela concreta, aunque este incluida en este ámbito, se le esta declarando la dedicación al cultivo en cuestión.

La metodología para la unión de polígonos o entidades de cultivos fue la siguiente:

Los códigos de los mapas de cultivos y aprovechamientos fueron extraídos en formato tabla y ordenados por atributos de tipo de especie y cabida cubierta. Al tratarse de una clasificación múltiple se obtenía una lista ordenada donde las entidades más semejantes, estaban más cercanas.

La referida lista se utilizó para la fusión semiautomática de entidades, sobre todo de cultivo: viñas, olivares, fruteros de secano, regadío y otros cultivos intensivos. La fusión de entidades de vegetación natural se realizó teniendo en cuenta tanto la clasificación que presentaba la superficie en el año considerado con la que presentaría en un horizonte de 10 años (para evitar y enmendar incorrecciones de asignación anteriores en las superficies y polígonos). Para asignar la clase vegetal a una entidad en un futuro próximo (10 años) se formo inicialmente una matriz de transición (matriz de Markov) de clases vegetales secuenciales y se utilizó el concepto de sucesión ecológica (proceso ordenado de sustitución / adición de especies a lo largo del proceso de recuperación de un ecosistema, desde sus estadios más simples a los más complejos). A partir de esta obteníamos una probabilidad de hacia donde se dirigía una parcela en un futuro.

Para las AIA-E este proceso fue utilizado en algunas parcelas correspondientes a olivares y viñas, o mixto de olivares y viñas, incluso con cultivo de secano, ya que en los trabajos de campo se constató que un elevado porcentaje de olivares de media montaña ya abandonados podrían recuperarse con ligeros trabajos y utilizarse como zonas de transición ecológicas entre cultivos y áreas más naturales.

Se han utilizado también como comprobación los datos sobre olivares y viñas de Mallorca y diferentes estudios sobre plantaciones fruteras. Para acabar, la comprobación de la geometría y de la existencia de la parcela fue realizada según los datos del SIG-Oleícola Español del MAPYA. Con la referida comprobación se obtuvo un porcentaje de parcelas abandonadas que no se encontraban computadas en la base del SIG. La delimitación del AIA-E así formada no contiene la información de viñas y olivares de nueva implantación a partir de marzo de 1999.

Para las AIA-I se ha utilizado el mismo procedimiento, en el que se ha realizado una depuración en función de la capacidad de las explotaciones para sostener una actividad económica competitiva. Por eso se han escogido aquellas áreas de regadíos con una mayor extensión y con una mayor capacidad de recarga de los acuíferos y fuentes de aportación hídrica. También se han utilizado las grandes áreas o concentraciones de suelos dedicados actualmente o en el pasado a cultivos de regadío.

Finalmente una vez obtenidas, después del proceso informático, las delimitaciones de estas zonas se ha procedido a referenciarlas a límites de parcela o del terreno, excluyendo de su ámbito áreas ocupadas por sistemas generales de infraestructura, que aunque ubicados en suelo rústico no son susceptibles de acoger cultivos como los antes mencionados."

Estimamos correctos los anteriores criterios, adoptados dentro del ámbito de discrecionalidad que la LDOT 6/1999 atribuye a los planes territoriales para definir las AIA, siempre de una perspectiva de ámbito supramunicipal, y sin que la calificación previa del PGOU de Palma los altere -por actuar en planos y objetivos distintos- y sin que la parte recurrente haya practicado prueba - en particular pericial- que identifique una incorrecta aplicación de tales criterios al caso que nos ocupa. El informe presentado por la recurrente en fase administrativa no conduce a que los terrenos deban ser categorizados como AIA en el PTM, aun en la hipótesis de que no se encontrasen en franja AT

.

En cuanto a la vulneración -alegada en la demanda- de los artículos 138.b/ del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y 73.a/ del Texto Refundo de 1076, el fundamento quinto de la sentencia hace las siguientes consideraciones:

(...) QUINTO. LA SUPUESTA INFRACCIÓN DEL ART. 138.b) TRLS/92 Y ART. 73.a DEL TRLS/76

La parte recurrente invoca infracción del art. 138.b) del TRLS/1992 en cuanto a la obligación de que las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuviesen situados. Igualmente, considera que se infringe el art. 73.a del TRLS/76 en cuanto a que las construcciones inmediatas a edificios de carácter artístico e histórico habrán de armonizar con el mismo.

En este punto, debe precisarse que el PTM y en lo referente al entorno de la Real no hace ninguna previsión de construcción concreta, ni de centro sanitario ni de cualquier otro tipo, por lo que difícilmente puede imputársele que la "construcción proyectada" no se adapte al ambiente en el que ha de estar situada, al no proyectar ninguna edificación.

Serán otros instrumentos (Modificación PGOU, proyecto de obras,...) los que definan si se construye, dónde se construye, qué se construye y en qué dimensiones y alturas. Por lo que sólo a partir de tal información podrá entrarse a valorar si la construcción se adapta o armoniza con el ambiente en que está situada.

El PTM se limita a incluir la zona como AT-C, como categoría de suelo rústico, como área de transición perimetral al suelo urbano o urbanizable y destinada al futuro crecimiento urbano, pero corresponde al planeamiento general determinar si ha de llevar a cabo este crecimiento en el "entorno" de referencia o en otro suelo, así como el modo y configuración de dicho eventual crecimiento y por tanto serán las definiciones de éste -y en particular los proyectos en su aplicación-, los que eventualmente podrían quedar afectados por el art. 138.b TRLS/92.

La recurrente sostiene que el PTM, al atribuir la categoría AT-C al entorno del Monasterio obliga a que necesariamente deba producirse el futuro desarrollo o expansión urbanística en dicho "entorno", lo que indirectamente supone que el planificador municipal deberá contemplar un modo de crecimiento que vulnere el art. 138.b) del TRLS/1992 y el art. 73.a del TRLS/76.

Repetimos una vez más que no es así, la categoría AT-C no obliga al planificador urbanístico a clasificarlo como urbanizable. Es más, no lo podrá clasificar si concurren las circunstancias del art. 9 LRSyV

.

En los restantes fundamentos (sexto a noveno) de la sentencia recurrida se abordan, y son desestimados, los demás argumentos de impugnación aducidos por la parte demandante, que se refieren a cuestiones sobre las que no se ha suscitado debate en casación.

Por todo ello la Sala de instancia termina desestimando el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación de la Congregación de Misioneros de los Sagrados Corazones preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2012 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Vulneración de los artículos 138.b/ del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y 73.a/ del Texto Refundido de 1976, y de la jurisprudencia que los aplica. Aduce la Congregación recurrente que el entorno del monasterio, al quedar calificado por el Plan Territorial como área de transición de crecimiento, podría ser totalmente transformado con las futuras actuaciones urbanísticas, pues según la normativa del Plan sólo sobre dichas áreas podrá canalizarse la expansión urbana. La vulneración de tales preceptos es flagrante, no solo en relación con construcciones concretas, sino también respecto a instrumentos de planeamiento o ejecución que viabilizan o legitiman que en su desarrollo se lleven a cabo dichas construcciones.

2. - Vulneración del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , pues el Plan Territorial no se limita a posibilitar la clasificación de los terrenos como suelo urbanizable sino que impone que toda la expansión urbanística debe producirse en las zonas calificadas como área de transición, que es la calificación atribuida a los terrenos del entorno del Monasterio. Además, el Plan General de Ordenación Urbana de Palma de Mallorca considera los terrenos en cuestión como suelo rústico en la categoría agrícola- ramadera, por lo que necesariamente deben clasificarse como suelo rústico.

3. - Vulneración de los artículos 265 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sostiene en este motivo la recurrente que el informe pericial acompañado con la demanda debe desplegar plena eficacia aun cuando no haya sido objeto de ratificación a presencia judicial, y, en consecuencia, debe ser considerado prueba pericial a todos los efectos, como señala jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia casando la recurrida y, con estimación del recurso contencioso- administrativo, "...anulando el Plan Territorial de Mallorca en cuanto a la ordenación del entorno del Monasterio de La Real como Área de Transición de Crecimiento, disponiendo en su lugar la calificación como Área de Interés Agrario Extensiva (AIA-E), o alternativamente, se disponga que por la Administración autora del Plan Territorial recurrido se atribuya una calificación y se establezcan unas determinaciones sobre el expresado ámbito acorde con sus características agrícolas y con la protección del Monasterio La Real que impidan su incorporación al proceso urbanizador y edificatorio"

Mediante auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se acordó la admisión a trámite de los tres motivos de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 5 de julio de 2013 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las administraciones personadas como partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizasen sus escritos de oposición.

La representación del Consell Insular de Mallorca presentó escrito con fecha 30 de julio de 2013 en el que, tras reproducir literal e íntegramente la fundamentación y la parte dispositiva de la sentencia -lo que ocupa 35 páginas del total de 44 que tiene el escrito- a lo que luego añade las consideraciones de que el recurso de casación no es una tercera instancia y que la valoración de las pruebas es facultad soberana del Tribunal de instancia, para finalmente, dar una breve respuesta a los motivos de casación, reproduciendo de nuevo algunos párrafos de la fundamentación de la sentencia recurrida. Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que, con carácter principal, se declare la inadmisibilidad de la pretensión formulada en el suplico del escrito de interposición del recurso y que hemos dejado transcrito en el apartado anterior, y, asimismo, se desestime el recurso de casación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

La representación del Ayuntamiento de Palma de Mallorca presentó escrito con fecha 19 de septiembre de 2013 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad de los dos primeros motivos de casación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86.4 , 89.2 y 93.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción porque, aunque los motivos se formulan invocando normas estatales, lo que realmente se plantea es la infracción de normas autonómicas. Por lo demás, en el escrito expone las razones de su oposición a cada uno de los motivos y termina solicitando la desestimación de todos ellos con imposición de las costas a la recurrente.

El Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares presentó escrito con fecha 2 de octubre de 2013 en el que se limita a aducir que ninguno de los motivos de casación formulados puede prosperar frente a los acertados fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida; y que, por lo demás, siendo objeto de debate la conformidad a derecho del acuerdo del Consell Insular de Mallorca por el que se aprobó el Plan Territorial, "se adhiere" a lo manifestado por la representación del referido Consell Insular en su escrito de oposición. Termina pidiendo que se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 12 de noviembre de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 3768/2012 lo interpone la representación de la Congregación de Misioneros de los Sagrados Corazones contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 10 de septiembre de 2012 (recurso nº 50/2005 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mencionada Congregación religiosa contra el Plan Territorial de Mallorca aprobado por acuerdo del Pleno del Consejo de Mallorca de 13 de diciembre de 2004 en cuanto ordena el entorno del Monasterio de La Real mediante la supresión de los usos agrarios y afecta negativamente al referido Monasterio, incluido en el Catálogo de Protección de Edificios y Elementos de Interés, Histórico, Artístico, Arquitectónico y Paisajístico de Palma (clave 41/04 del Catálogo del Plan General de Ordenación Urbana de Palma).

En el antecedente tercero hemos dejado reseñadas -en aquellos aspectos que interesan al presente recurso de casación- las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación formulados por la Congregación religiosa recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente cuarto. Pero antes habremos de referirnos a la causa de inadmisibilidad planteada por la representación del Ayuntamiento de Palma de Mallorca con relación a los dos primeros motivos de casación-

Según hemos visto en el antecedente octavo, la representación del Ayuntamiento de Palma de Mallorca plantea la inadmisibilidad de los dos primeros motivos de casación, al amparo de lo dispuesto en los artículos 86.4 , 89.2 y 93.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , aduciendo que si bien los motivos de casación se formulan invocando normas estatales, lo que realmente se plantea es la infracción de normas autonómicas.

La inadmisión que se pretende debe ser rechazada pues los preceptos estatales que en esos dos motivos de casación se citan como infringidos ya habían sido invocados por la demandante en el proceso de instancia; y a ellos se refiere específicamente la fundamentación jurídica de la sentencia (véanse, en particular, los fundamentos segundo, tercero y quinto de la sentencia recurrida, que antes hemos dejado transcritos).

Por tanto, con independencia de que los motivos de casación en los que se alega su vulneración deban, o no, ser acogidos -de ello nos ocuparemos seguidamente- de momento, y a efectos de admisión, no cabe afirmar que tales preceptos estatales sean ajenos al debate suscitado en el proceso de instancia, ni que la parte recurrente los haya invocado en casación de manera artificiosa o meramente instrumental.

Entrando entonces a examinar los motivos del recurso, en el motivo primero se alega la vulneración del artículo 138.b/ del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , en cuanto a la obligación de que las construcciones se adapten, en lo básico, al ambiente en el que estuvieren situadas, y del artículo 73.a/ del Texto Refundido de 1976, en cuya virtud las construcciones inmediatas a edificios de carácter artístico e histórico habrán de armonizar con el mismo, aduciéndose asimismo la vulneración de la jurisprudencia que aplica tales preceptos.

La Congregación religiosa recurrente alega que el entorno del monasterio, al quedar calificado por el Plan Territorial como área de transición de crecimiento (AT-C), podría ser totalmente transformado con las futuras actuaciones urbanísticas, pues según la normativa del Plan Territorial sólo sobre dichas áreas podrá canalizarse la expansión urbana. Con ello -sostiene la Congregación religiosa- la vulneración de aquellos preceptos es flagrante, pues la limitación que en ellos se establece no solo opera con relación a las construcciones concretas sino también con respecto a los instrumentos de planeamiento o ejecución que viabilizan o legitiman que en su desarrollo se lleven a cabo dichas construcciones.

Tanto el artículo 73.a/ del Texto Refundido de 1976 como el artículo 138.b/ del Texto Refundido de 1992 se refieren a las "construcciones", siendo así que el Plan Territorial impugnado en el proceso de instancia no contempla ni se refiere a construcciones en las proximidades del Monasterio La Real. Pese a ello, según la recurrente la vulneración se produciría porque, al atribuir el Plan Territorial al entorno del Monasterio la categoría de Área de Transición de Crecimiento (AT-C), tal categorización obliga a que el futuro desarrollo o expansión urbanística deba necesariamente producirse en dicho entorno, lo que indirectamente supone que el planificador municipal deberá contemplar un modo de crecimiento que vulnere los citados artículos 138.b/ del Texto Refundido de 1992 y 73.a/ del Texto Refundido de 1976.

La argumentación de la recurrente no puede ser acogida.

En primer lugar, la vulneración que se denuncia no es un reproche que se dirija en realidad contra el Plan Territorial impugnado en el proceso, ni contra la sentencia que lo ha enjuiciado, sino contra los instrumentos de planeamiento que se aprueben a su amparo, y, aun así, solo en el caso de que en ellos se contemple un desarrollo edificatorio que no resulte respetuoso con el entorno.

Por lo demás, la Sala de instancia interpreta los preceptos de la normativa autonómica que regula las denominadas "áreas de transición de crecimiento" (artículos 10, 13,1º, 20, 21y 25 de la Ley autonómica 6/1999, de Directrices de Ordenación Territorial), y expone en la sentencia el significado y alcance de esta figura señalando que el hecho de que el Plan Territorial asigne a unos terrenos esa categorización AT-C no obliga al planificador urbanístico a clasificarlos como suelo urbanizable.

Así, el fundamento segundo de la sentencia de instancia señala que «...la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la calificación AT-C conlleva que en dicho suelo "necesariamente debe producirse el futuro desarrollo o expansión urbanística" no es cierta, ya que el eventual desarrollo urbanístico mediante la clasificación de nuevos urbanizables sólo será posible en aquellas superficie de las AT-C que no reúnan las circunstancias del art. 9 LRSyV». Y como prueba de ello, la sentencia recurrida cita un pronunciamiento anterior de la propia Sala de instancia (sentencia nº 450 de 13 de junio de 2012 ) en el que se afirma la necesaria aplicación del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , para el planificador urbanístico pese a que el suelo fuese categorizado como AT-C en el Plan Territorial. Abunda luego en la misma idea el fundamento tercero de la sentencia -al que nos referiremos seguidamente, al examinar el motivo de casación segundo- y, en fin, también el fundamento quinto, último párrafo, de la sentencia recurrida, donde la Sala de instancia insiste en que, pese a la categorización de un terrenos en Plan el Territorial como AT-C, el planificador urbanístico no podrá clasificarlos como suelo urbanizable si concurren las circunstancias del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril .

Por tales razones, y ateniéndonos a la interpretación que realiza la Sala de instancia de la normativa autonómica que regula la figura de las áreas de transición de crecimiento (AT-C), el motivo de casación debe ser desestimado.

En estrecha relación con lo anterior, en el motivo de casación segundo se alega la vulneración del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril . Aduce la Congregación recurrente que el Plan Territorial no se limita a posibilitar la clasificación de los terrenos como suelo urbanizable sino que impone que toda la expansión urbanística debe producirse en las zonas calificadas como área de transición, que es la calificación atribuida a los terrenos del entorno del Monasterio. Además, el Plan General de Ordenación Urbana de Palma de Mallorca considera los terrenos en cuestión como suelo rústico en la categoría agrícola- ramadera, por lo que necesariamente deben clasificarse como suelo rústico.

Habiendo sido alegada en el proceso de instancia la vulneración del citado artículo 9 de la Ley 6/1998 , la sentencia recurrida aborda específicamente la cuestión en su fundamento tercero, cuyo contenido ya hemos dejado transcrito (véase antecedente segundo). De ese fundamento tercero, puesto en relación con el fundamento segundo de la propia sentencia recurrida, destacamos los siguientes puntos que sintetizan el razonamiento de la Sala de instancia:

· La clasificación del suelo en urbano, urbanizable y no urbanizable, en aplicación de los artículos 8 , 9 y 10 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , corresponde al planeamiento municipal y el Plan Territorial impugnado no es un instrumento de ordenación urbanística. Por ello, aunque fuesen ciertos los valores agrícolas y ganaderos que se invocan en la demanda y aunque se diesen por válidas las conclusiones del informe aportado por la actora en el expediente administrativo (folios 26 a 48), el Plan Territorial no podría clasificar los terrenos como rústicos, porque como instrumento de ordenación territorial, no de planificación urbanística, no clasifica los suelos.

· En virtud de lo dispuesto en los artículos 10, 13,1º, 20, 21y 25 de la Ley autonómica 6/1999, de Directrices de Ordenación Territorial, a los planes territoriales insulares sólo les corresponde delimitar las diferentes categorías de suelo rústico como áreas homogéneas de carácter supramunicipal que, para las de suelo rústico común solo pueden ser las tres enunciadas en el artículo 20 de la citada Ley : áreas de interés agrario (AIA), áreas de transición (AT) -que según el artículo 21 pueden ser de transición al crecimiento (AT-C) o de transición a la armonización (AT-H)- y áreas de suelo rústico de régimen general (SRG).

· El Plan Territorial, al asignar la categoría AT-C, no altera la clasificación del suelo, que sigue siendo no urbanizable (rústico en Illes Balears).

· El planificador municipal no viene obligado a la transformación del suelo a urbanizable por el hecho de que el Plan Territorial los contemple como AT-C, como tampoco puede vulnerar el artículo 9 de la Ley 6/1998 pese a que el Plan Territorial categorice el terreno como AT-C. Los suelos que el planificador municipal considere necesario preservar por reunir las circunstancias del párrafo 1º del art. 9 o por su valor agrícola-ganadero, deberá clasificarlos como no urbanizables, pero no es decisión que constituya objeto del presente recurso.

· Admitiendo la condición de suelo rústico común de los terrenos, la discrepancia sólo puede versar en que se les asigne una o otra de entre una de aquellas categorías de áreas homogéneas antes mencionadas -AIA, AT (que puede ser AT-C o AT-H) y SRG-, sin que pueda pretenderse que el Plan Territorial lleve a cabo una clasificación urbanística de los terrenos suelos.

· Sobre los valores agrícolas y ganaderos de los terrenos, y en cuanto al informe sobre los "usos agropecuarios y posibilidades de las áreas de suelo rústico que rodean el Monasterio de La Real", que la recurrente presentó en vía administrativa -en período de alegaciones-, no se ratificó en el curso del proceso la ratificación de su autor, privándose así la posibilidad de su contradicción a las codemandadas, y no constituye prueba pericial del artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y tampoco se ha interesado prueba pericial judicial del artículo 339 de la misma Ley .

· Aunque se diesen por correctas las valoraciones de ese informe en el sentido de que mayoritariamente se trata de terrenos de secano aptos para la siembra de cereales, y con algunos escasos almendros (viejos y de escasa productividad según el informe), no por ello pueden aceptarse las conclusiones del informe de que la Directrices de Ordenación del Territorio no atribuyen al Plan Territorial la capacidad de regular las áreas de transición de crecimiento, siendo esta una libertad que se ha tomado el mismo equipo de redacción del Plan Territorial, que con ello se inmiscuye en competencias municipales Tales conclusiones del informe se rechazan porque son los artículo 20 y 21.7 de las Directrices de Ordenación del Territorio (Ley autonómica 9/1999) los que atribuyen al redactor del Plan Territorial la capacidad para configurar las AT-C, y, además, el Ayuntamiento de Palma -supuestamente afectado en la vulneración de su autonomía municipal- ha comparecido en el proceso como codemandado defendiendo la legalidad del Plan Territorial.

· En todo caso, lo más relevante es que de dicho informe no se desprende que sean terrenos con valor agrícola singular, como tampoco una singularidad paisajística.

· En cuanto al hecho de que el Plan General de Ordenación Urbana de Palma vigente al tiempo de aprobarse definitivamente el Plan Territorial impugnado calificase los suelos como AR (agrícola-ramader), y la posible influencia que ello pudiera tener en el PTM, debe precisarse que esta calificación implica que ni es Zona de Interés Forestal o ecológico (categoría F, artículo 311 del Plan General), ni es Zona de Interés Natural (categoría IN, artículo 312) y tampoco de Interés Paisajístico (IP, artículo 313) y ni siguiera Zona Agrícola Protegida (AP), sino que, dentro de las categorías de suelo rústico común, la AR aparece referida en el artículo 314 a las "tierras con calidad agropecuaria inferior". Ello evidencia que para el planificador municipal, los suelos del "entorno" no tienen los singulares valores del artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sino todo lo contrario. Por esta razón se procedió al desarrollo urbanístico de polígonos situados a unos 120 y 180 metros del espacio catalogado del Monasterio.

· En definitiva, descartada la inclusión de los terrenos litigiosos en régimen especial de protección del artículo 9.1 de la Ley 6/1998 (que la propia recurrente ya no invoca) y centrados en la posible concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 9.2, no se aprecia la concurrencia de valores que, con el grado de intensidad requerido (en expresión de la STS 12.02.2010 ) obliguen a una reglada clasificación como suelo rústico.

· Todo ello, al margen de lo ya señalado acerca de que este examen y valoración correspondería al instrumento que deba establecer la clasificación del suelo (Plan General de Ordenación Urbana), y no al instrumento de ordenación territorial cuya función se limita a fijar categorías de "áreas sustraídas al desarrollo urbano"; y la categoría aplicada (AT-C) "...mantiene la clasificación como suelo rústico, es decir, cumple con el artículo 9.2 LRSV , si se entendiese de aplicación".

Siendo esa la línea de razonamiento de la Sala de instancia, en el motivo de casación la recurrente señala que "...puesto que los terrenos con las características señaladas en el artículo 9 de la Ley estatal básica han de clasificarse como suelo no urbanizable, resulta contrario a este precepto que a unos terrenos con dichas características se les atribuya por el planeamiento territorial una calificación que impone que el desarrollo urbanístico se deba producir necesariamente sobre ellos". Pues bien, el planteamiento de la Congregación recurrente no puede ser acogido.

Por lo pronto, la sentencia recurrida explica, como acabamos de ver, que aun en el caso de que en los terrenos concurriesen circunstancias o valores de los señalados en el artículo 9.2 de la Ley 6/1998 , su categorización en el Plan Territorial como áreas de transición de crecimiento (AT-C) no podría prevalecer sobre aquella realidad, y, por tanto, el planeamiento urbanístico no podría clasificarlos como suelo urbanizable.

Pero, sobre todo, sucede que el razonamiento de la recurrente parte de una premisa -que los terrenos a que se refiere el litigio reúnen características que obligan a su clasificación como suelo no urbanizable según el artículo 9 de la Ley 6/1998 - que no se corresponde con lo afirmado en la sentencia y más bien la contradice abiertamente.

En efecto, hemos visto que la Sala de instancia lleva a cabo un análisis de los elementos de prueba disponibles, en particular, el informe técnico que la Congregación recurrente aportó en vía administrativa -que es examinado en la sentencia pese a que no se le reconoce el valor de prueba pericial- llegando la Sala sentenciadora a la conclusión de que en los terrenos a que se refiere la controversia no concurren los valores a que se refiere el artículo 9.2 de la Ley 6/1998 que obligarían a una clasificación reglada como suelo rústico. Y la misma conclusión se deriva del examen que se realiza en la sentencia de las determinaciones el Plan General de Ordenación Urbana, de las que la Sala de instancia extrae la evidencia de que «... para el planificador municipal, los suelos del "entorno" no tienen los singulares valores del artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sino todo lo contrario».

Vemos así que esa conclusión, expresada con claridad en la sentencia recurrida, se sustenta, por un lado, en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia y, por otra parte, en la interpretación de las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana. Pues bien, la valoración probatoria, no habiéndose justificado -ni alegado siquiera- que sea irracional o arbitraria, no puede ser revisada en casación. Y en cuanto a las determinaciones del Plan General, lo cierto es que el motivo de casación no intenta desvirtuar ni rebatir la interpretación que de ellas se hace en el fundamento tercero de la sentencia recurrida.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Por último, en el motivo de casación tercero se alega la vulneración de los artículos 265 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sostiene en este motivo la recurrente que el informe pericial acompañado con la demanda debe desplegar plena eficacia aun cuando no haya sido objeto de ratificación a presencia judicial, y, en consecuencia, debe ser considerado prueba pericial a todos los efectos, como señala jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

El motivo de casación viene referido al "informe técnico de los usos agropecuarios y posibilidades de las áreas de suelo rústico que rodean el Monasterio de La Real en Palma de Mallorca", que la Congregación recurrente aportó en vía administrativa y que figura en los folios 26 a 48 del expediente administrativo.

Ante todo debe notarse que el motivo de casación tiene algo de artificioso, pues aunque la sentencia recurrida niega a ese informe la consideración de prueba pericial -y esto es lo que se combate en el motivo- lo cierto es que la Sala de instancia examina y valora ese informe, discrepando motivadamente de algunas de sus apreciaciones (véase fundamento tercero de la sentencia recurrida). Siendo ello así, tiene algo de estéril el empeño de la recurrente en que se reconozca al informe la consideración de prueba pericial, pues si tuviese ese carácter su valoración habría de hacerse "según las reglas de la sana crítica" ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y esto es precisamente lo que ha hecho la Sala de instancia pese a no otorgarle la consideración de prueba pericial.

En todo caso, tiene razón la Sala de instancia cuando señala que el informe aportado en vía administrativa no constituye una prueba pericial. Desde luego, no podrían tratarse de la modalidad de prueba pericial regulada en el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que la designación del perito la hace el Tribunal. Pero tampoco cabe entender que nos encontremos ante la forma ordinaria de prueba pericial prevista en el artículo 336 de la misma Ley , pues aquí no hubo aportación del informe con la demanda, como señala el precepto, sino que, sencillamente, en el escrito de demanda -hecho segundo, último párrafo- se hacía una escueta alusión al informe que se había aportado en vía administrativa, limitándose a indicar allí la Congregación demandante que tal informe figura en los folios en los folios 26 a 48 del expediente administrativo. Luego, una vez acordado en el proceso el recibimiento a prueba, el escrito de proposición de prueba que la Congregación religiosa presentó con fecha 24 de octubre de 2006 no hace mención al referido informe, ni para solicitar su ratificación ni a ningún otro efecto. Y, en fin, cuando en su escrito de conclusiones la parte actora recapitula sobre la prueba practicada, es dentro del apartado B/ relativo al "expediente administrativo" donde reitera la escueta alusión al informe que figura en los folios 26 a 48 de ese expediente.

Así las cosas, es claro que no nos encontramos ante una prueba pericial tal y como este medio de prueba aparece regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino ante un documento que forma parte del expediente administrativo y que, por lo demás, ha sido valorado en la sentencia recurrida.

Por tanto, también este último motivo de casación debe ser desestimado.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas derivadas de este recurso a la parte recurrente en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional. Ahora bien, la condena en costas no debe comprender la partida correspondiente a los honorarios de los procuradores que han actuado en representación del Ayuntamiento de Palma y del Consell Insular de Mallorca, por aplicación de la doctrina contenida en el auto del Pleno de esta Sala de 19 de junio de 2012 (casación 4005/2008 ). Y, en fin, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del artículo 139 antes citado de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por cada una de las partes recurridas al oponerse al recurso de casación (véanse antecedentes séptimo, octavo y noveno de esta sentencia), procede limitar la condena en costas a las cifras de tres mil euros (3.000 €) por el concepto de honorarios de defensa del Ayuntamiento de Palma de Mallorca; mil quinientos euros (1.500 €) por los honorarios de defensa del Consell Insular de Mallorca; y mil euros (1.000 €) por los conceptos de honorarios de representación y defensa de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,