STSJ Comunidad de Madrid 725/2013, 16 de Septiembre de 2013
| Ponente | MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU |
| ECLI | ES:TSJM:2013:13040 |
| Número de Recurso | 367/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 725/2013 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª
MADRID
Sentencia nº 725
Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :
Presidente :
Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :
Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :
En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el recurso de suplicación nº 367/13-5ª, interpuesto por D. Jesús asistido por el Letrado D. Luis Carlos Matesanz Sanz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, en autos núm. 957/11, siendo recurridas MIVISA S.A., representada por el Letrado D. Eduardo Muñoz de Miguel y EPSA INTERNACIONAL S.L. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Jesús contra Mivisa S.A. y Epsa Internacional S.L., sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2012, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
"PRIMERO.-D. Jesús DNI. NUM000 ha prestado servicios de manera ininterrumpida para MIVISA SA, dedicada a la actividad de construcción, desde el 12.3-07, con la categoría profesional de oficial 1ª conductor y salario diario de 67,67 euros con prorrata de pagas extraordinarias, con exclusión de los gastos de alojamiento y manutención que se abonan en nómina.
El actor suscribió los siguientes contratos por obra o servicio determinado, que constan en autos y se dan por reproducidos:
El 12.3.07 para la Obra AVE Figueres-Perpignan.
El 1.10.07 para la obra Eix Vic Ripoll. 1.6.08 para movimiento de tierras con camión dumper nº 60235 en LavCornella de Terri-Vilademuls.
El 1.3.09 para movimientos de tierras con camión dumper vial nº 60235 en CR-31 tramo La TalladaTorroella.
El 1.6.10 para movimiento de tierras con camión en AVE Madrid-Galicia Tramo: Olmedo-Zamora. Subtramo: Villafranca del Duero-Coreses. Zamora.
El 1.7.10 para la realización del movimiento de tierras con camión en la Autovía Sabiñañigo A23. Huesca.
El 1.9.10 para la realización del movimiento de tierras con camión en la ampliación tercer y cuarto carril de la A7. Enlace Tornells-Enlace Vilademulls. Girona.
El 8.7.11 para la obra de Eix Diagonal, Tramo Sant Salvador-Barcelona.
El 8.7.11 le notificó carta de extinción, del siguiente tenor literal: "Por medio de la presente le comunicamos que el próximo 0/07/2011 finalizará la obra o servicios para la que usted fue contratado tal y como se desprende de la cláusula sexta del contrato suscrito con Vd. el día 08/07/2011.
Por lo que a partir del día 08/07/2011 quedará extinguida la relación laboral que le unía con esta empresa por finalización de la citad obra/servicio, teniendo a su disposición la liquidación y finiquito de las cantidades devengadas".
El 25.8.11 MIVISA presentó escrito de reconocimiento de la improcedencia del despido y de la cuantía de 16.945,24 euros: 13.449,41 euros en concepto de despido improcedente y 3.495,83 euros, en concepto de salarios de tramitación, consignando la cuantía al día siguiente, que el Juzgado de lo Social nº 27 ingresó en la cuenta del actor.
Mivisa tiene por objeto social el movimiento de tierras para toda clase de obras públicas y esta participada por Catalana de Obras y Servicios SA y por Epsa Internacional SA.
El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.
El 29.7.11 interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC, que tuvo lugar sin avenencia respecto MIVISA y sin efecto respecto a EPSA el 28.8.11".
En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda por despido, interpuesta por Dº Jesús, frente a MIVISA S.A. y EPSA INTERNACIONAL S.A vengo a absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Jesús, siendo impugnado por Mivisa S.A. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia ha estimado la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Epsa Internacional S.A., y desestima la pretensión del trabajador al considerar que la cantidad consignada en concepto de indemnización y salarios de tramitación, después de reconocida la improcedencia del despido mediante escrito, es la legal, no existiendo error en el cálculo. Frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formulando tres motivos destinados, uno a la revisión fáctica y dos a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la demandada MIVISA, SA .
Al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, interesa la modificación del hecho probado primero para el que propone el siguiente contenido:
D. Jesús, DNI NUM000, ha prestado servicios de manera ininterrumpida para MIVISA SA, dedicada a la actividad de construcción, desde el 12-3-2007 con la categoría profesional de oficial 1ª conductor y percibiendo salario diario de 107,39 euros con prorrata de pagas extra, con inclusión de las cantidades que figuran dentro del concepto de la nómina denominado compensación por gastos de desplazamientomanutención
La modificación no puede prosperar, en primer término porque no indica documento o pericia en su apoyo con clara infracción de las normas de suplicación y en segundo lugar porque debió indicar las cantidades percibidas cada mes, incluidas las abonadas en concepto de gastos de desplazamiento y manutención para, posteriormente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, fundamentar porqué considera que los importes abonados bajo esos conceptos deben considerarse salario y qué cantidades que son salariales no han sido tenidas en cuenta para calcular el salario diario.
También interesa, bajo el mismo amparo procesal, la modificación del hecho probado cuarto, para que se indique que:
" El 25-8-11, Mivisa presentó escrito en el Juzgado de lo Social de Madrid, que por reparto correspondió al nº 27, de reconocimiento de la improcedencia del despido...".
Que se acoge al desprenderse del documento obrante al folio 232 y 233 de autos.
Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente el siguiente motivo del recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 109 de la Ley General de la Seguridad Social, números 1 y 2.a ), y 40.4 y 26.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como de los artículos 76.1, 77, 78, 79 y 85.4 del IV Convenio General de la Construcción y 28 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Madrid en relación con su artículo 41.
La configuración jurídica de la dieta se manifiesta como una retribución de carácter irregular que se debe al trabajador y que ha de entenderse que existe cuando por orden de la empresa, el trabajador se ve precisado a ir provisional o eventualmente, durante cualquier período de tiempo, a población, localidad o lugar distinto a aquel en que habitualmente presta sus servicios o de donde radica el centro de trabajo para efectuar tareas o realizar funciones que le son propias, de modo tal que el trabajador no pueda efectuar diariamente sus comidas principales ni pernoctar en su domicilio o residencia ordinarios, cuya situación mientras dura le da derecho a...
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