STSJ Comunidad de Madrid 776/2013, 11 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 776/2013 |
| Fecha | 11 Octubre 2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.44.4-2012/0029697
Procedimiento Recurso de Suplicación 1426/2013
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Despidos / Ceses en general 683/2012
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1426/2013
Sentencia número: 776/2013
T
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1426/2013 formalizado por el Sr. Letrado D. PEDRO LÓPEZ TÉLLEZ en nombre y representación de D. Miguel contra la sentencia de fecha 15 de Enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de MADRID, en sus autos número 683/2012, seguidos a instancia del citado recurrente frente a MERCADONA, S.A., en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
El demandante Don. Miguel con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa demandada con la antigüedad de 23-11-2009, categoría profesional de Gerente A, (de menos de tres años) y percibiendo un salario mensual de 1.434,95 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.
La empresa demandada el 17-5-2012 mediante burofax, notificó al actor carta de despido con efectos de dicho día, en dicha carta le imputa que ha venido constatando desde hace meses, una disminución en el trabajo normal y pactado para su puesto de trabajo habitual. Esa falta de rendimiento se objetiva en una falta de atención mínima exigible en los trabajos inherentes a su puesto de trabajo, así como a errores producidos por su falta de diligencia y dejadez. A pesar de lo anterior, y de habérsele requerido verbalmente para que cambiase de actitud laboral, ninguna mejora se ha observado al respecto, usted hace caso omiso a las normas de la empresa, y con su actitud deja en entredicho la buena imagen que esta empresa se esmera en conseguir día a día11, carta a la que me remito y que consta obrante en los folios 11 y 12.
La empresa demandada en el acto del juicio reconoció la improcedencia del despido y se opuso a la nulidad.
El trabajador en el período de prestación de servicios para la empresa demandada ha estado de baja médica y en situación de Incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 15-9-2010 al 16-11-2010, del 30-8-2011 al 9-9-2011 y del 1-12-2011 hasta hoy.
En fecha 25-9-2012 el trabajador presentó escrito de reclamación previa ante el INSS en determinación de contingencia a efectos de que se reconozca que la incapacidad temporal que se le ha reconocido por enfermedad común es derivada de accidente de trabajo.
No consta que al actor se le haya reconocido ningún grado de discapacidad o minusvalía alguna, antes, durante ni después de su relación laboral con la empresa.
Los Servicios Médicos de empresa han adaptado las funciones realizadas por el trabajador en la misma, así desde agosto de 2010, antes de su baja debida a la hernia inguinal, el actor ya no ha levantado peso estando liberado de las tareas de manejo de cargas; tampoco ha prestado servicios en la cámara de frío. En un primer momento realizó tareas administrativas y posteriormente como asistente de paletizado.
El actor no ostenta la representación legal o sindical de los trabajadores, ni la ha ostentado en el último año.
El trabajador el 25-5-2012 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación sobre despido, celebrándose dicho acto el día 13-6-2012 con el resultado de intentado y sin efecto; en dicha acta consta que "la empresa no comparece "no constando el acuse de recibo en el expediente en este momento".
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Procede estimar en parte la demanda interpuesta por el demandante Don. Miguel contra la empresa demandada Mercadona S.A. en reclamación por despido nulo o improcedente, declarar la improcedencia del despido condenando a la empresa demandada para que en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión mas el abono de los salarios de tramitación o la indemnización en la cuantía de 5.368,92 euros a razón de un salario día de 47,83 euros.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23 de Abril de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 25 de Septiembre de 2013 señalándose el día 9 de Octubre de 2013 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que estimó en parte la demanda rectora de autos declarando la improcedencia de su despido, que produjo efectos de 17 mayo de 2012, con las consecuencias legales y económicas inherentes a ello, enderezando el motivo inicial, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS, a la revisión del hecho probado primero, proponiendo la redacción que sigue:
"El demandante Don. Miguel con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa demandada con la antigüedad de 23-11-2009, categoría profesional de Gerente A, (de menos de tres años) y percibiendo un salario mensual de 1.810,03 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extras".
Se vale el recurrente para pedir la revisión de la nómina de otro trabajador obrante al folio 69 de autos, coincidente con el mes y año de despido de aquél, sobre la base de entender que el salario a efectos del despido debe corresponderse con el percibido en el momento del mismo y no con el promedio de los doce meses anteriores. Y, en íntima conexión con ello, por lo que debe examinarse conjuntamente, en el segundo motivo, denuncia infracción del art. 56.1 ET y sentencia del TSJ de Asturias de 30 noviembre de 2012 .
Es doctrina consolidada la que viene declarando que el salario a efectos del despido es el percibido con anterioridad a la fecha de éste. Este principio general se matiza cuando el salario es variable mensualmente en supuestos de existencia de pluses por rendimiento distintos, en cuyo caso el salario ha de promediarse mensualmente a fin de obtener un importe no meramente aleatorio, sino que se acerque lo más posible a lo que realmente es el salario del trabajador, para evitar que pueda incrementarse o disminuirse de manera circunstancial. En el caso de autos, teniendo en cuenta que el actor a la fecha del despido, producido el 17 de mayo de 2012, estaba en situación de incapacidad temporal, incapacidad temporal que inició el 1 de diciembre de 2011 y que se mantenía al momento del dictado de la sentencia de instancia, el salario a efectos de la indemnización del despido no es del mes anterior o coetáneo con el despido, sino que es el promedio de los 12 meses anteriores al inicio de la situación de incapacidad temporal, sin que en modo alguno pueda ser atendido el postulado por el recurrente, entre otras razones por ampararse en un documento virtual no hábil para pedir la revisión, cual es la nómina de otro trabajador, cuando el error in facto, para ser contundente e incuestionable, debía evidenciarse con los propios recibos de salario del demandante. En su consecuencia, no es posible acceder a la revisión fáctica, ni cabe colegir infracción de la normativa denunciada, no siendo jurisprudencia en sentido técnico la sentencia dictada por un TSJ, por los que los dos primeros motivos claudican.
El tercer motivo, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, lo es para incluir como hecho probado lo relatado
en el fundamento de derecho segundo in fine de la sentencia de...
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