SAP Barcelona 483/2013, 8 de Octubre de 2013
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2013:11070 |
| Número de Recurso | 121/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 483/2013 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 121/2012-D
JUICIO ORDINARIO NÚM. 1467/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MATARÓ
S E N T E N C I A nº 483/2013
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a ocho de octubre de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1467/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Mataró, a instancia de Ramón representado por el procurador D. Juan Manuel Bach Ferré, contra BANCA CÍVICA, S.A. representada por el procurador D. Jordi Fontquerni Bas. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día seis de septiembre de dos mil once por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
Estimo íntegramente la demanda formulada por Ramón contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, declarando la nulidad absoluta de los dos contratos "SWAP" celebrados entre las partes en fecha 9 de junio de 2008 y condenando a la parte demandada al pago de la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (7.476,96 euros) más las cantidades que, como consecuencia de estos contratos, hubiese abonado el demandante desde la interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia, así como al pago de los intereses al tipo legal devengados por las cantidades objeto de condena desde la interposición de la demanda.
Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Banca Cívica, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 18 de abril de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Se alza Banca Cívica SA (antes, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra o CAN) frente al pronunciamiento íntegramente estimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada insistiendo en la improcedencia de la allí declarada nulidad de los dos swaps (permutas financieras de tipos de interés) concertados con D. Ramón en fecha 9 de junio de 2008, con efecto el siguiente día 1 de julio y vencimientos en la misma fecha del año 2013 e importes nominales de
61.875 y 107.400 euros (v. documentos unidos a los folios 21 a 28).
La postulada nulidad se hacía derivar en la demanda del vicio del consentimiento prestado por el Sr. Ramón a consecuencia del error motivado por la falta de información por parte de la entidad financiera demandada sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa la infracción tanto de la LGDCU como de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.
La denominada permuta financiera de tipos de interés o swap es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, cuya esencia estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia -en nuestro caso, el Euribor- en la fecha de la liquidación. Su contratación puede obedecer a una razón especulativa pura (las partes lo desvinculan de cualquier otro producto financiero que puedan haber contratado), tener una finalidad de cobertura (con el beneficio que espera obtener el inversor se protege del riesgo de incremento del coste financiero de otra operación crediticia en curso a interés variable), o reunir ambas finalidades.
Las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés -como es el caso- o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados" calificados, además, en la Ley del Mercado de Valores ( artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39, como "productos complejos" por contraposición a los "no complejos" (v. STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 ).
Cuando se concertaron las operaciones que aquí nos ocupan ya se encontraba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, que a su vez modificó las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y 2000/12/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo y derogó la 93/22/CEE del Consejo.
Adujo la ahora apelante en primera instancia y reitera en esta alzada la inaplicabilidad de la normativa Mifid a la comercialización de los discutidos swaps. En su tesis, encontrándose vinculados a sendos préstamos hipotecarios a interés variable y referenciados al Euribor que, con la propia CAN y, por importes de 90.200 y 150.000 euros, respectivamente, había suscrito el Sr. Ramón en fechas 12 de febrero y 25 de diciembre de 2004, préstamos de los que constituían cobertura, únicamente debía observar en materia de información la normativa bancaria, argumentando al efecto: 1/ que, hallándose obligada CAN en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, a informar a su cliente deudor hipotecario sobre instrumentos de cobertura del riesgo de incremento del interés, las permutas financieras que nos ocupan no constituyen "productos de inversión" y, 2/ que nos encontraríamos ante el supuesto de excepción previsto en el artículo 79 quater LMV según el cual, "Lo dispuesto en los dos artículos anteriores [como después se verá, obligadas evaluaciones previas de los conocimientos y experiencia del cliente] no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información".
Ninguno de tales argumentos puede prosperar. En efecto:
1/ Partiendo de la base de que, como se ha dicho, constituyen las permutas de tipos de interés "instrumentos financieros complejos", el ofrecimiento por CAN al Sr. Ramón de los aquí discutidos swaps supuso la prestación de un servicio de inversión, sujeto por tanto a las obligaciones impuestas por la normativa Mifid y, en concreto, a la de llevar a cabo la evaluación de "idoneidad" o de "conveniencia" ( arts. 35 a 37 de la Directiva 2006/73/CE, de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/ CE y 79 bis, apartados 6 y 7 de la LMV).
Nótese que, como razona la STJUE de 30 de mayo de 2013 "el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 [por tanto, el art. 63-1g/ LMV] debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público", requisitos que no cabe sino concluir concurren en el caso de autos.
2/ La doctrina expuesta en la repetida STJUE de 30 de mayo de 2013 impide entender que nos encontremos ante la invocada excepción que contempla el artículo 79 quater LMV.
Aclarando que, al suponer el apartado 9 del artículo 19 de la Directiva 2004/39 (del que es trasposición el artículo 79 quater de la LMV) una excepción al obligado sistema de evaluaciones que el propio precepto prevé para la prestación de servicios de inversión como medio de garantizar la protección de los inversores, ha de ser objeto de una interpretación estricta, hace hincapié la antedicha sentencia en que el término "además" que utiliza la norma europea parte de la premisa de que el servicio ya ha estado sujeto a otras disposiciones legales referentes a la evaluación de los riesgos de los clientes o a las exigencias en materia de información. Concluye, pues, el TJUE que el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE (por tanto, también el artículo 79 quater de la LMV) debe interpretarse en el sentido de que (a) un servicio de inversión sólo se ofrece "como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente", constituyendo indicios de lo contrario que la duración del instrumento financiero al que se refiere el servicio sobrepase la del producto, que un solo instrumento se aplique a distintos productos ofrecidos al mismo cliente o que ambos se formalicen en contratos diferentes y, (b) que, para que un servicio de inversión deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en el artículo 19, "lo dispuesto en la legislación de la...
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