SAP Barcelona 733/2013, 31 de Julio de 2013
| Ponente | SERGI CARDENAL MONTRAVETA |
| ECLI | ES:APB:2013:10459 |
| Número de Recurso | 48/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 733/2013 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Tercera
Rollo número: 48/2013-JL
Diligencias Previas nº 226/2010
Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona
SENTENCIA Nº 733/13
Iltmos. Sres.:
D. JOSÉ GRAU GASSO
D. JOSEP NIUBÓ I CLAVERIA
D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA
En Barcelona, a 31 de julio de 2013
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa, Diligencias Previas nº 226/2010, por delito relacionado con la pornografía infantil, siendo Magistrado Ponente D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA, que expresa el parecer del Tribunal.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Han sido acusado: Cirilo, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1953 en Azuaga (provincia de Badajoz), hijo de Antonio y Luisa, con D.N.I. núm. NUM001 y domicilio en CALLE000 núm. NUM002, NUM003 NUM004 de Barcelona, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, detenido el 17 de noviembre de 2009 y puesto en libertad ese mismo día, en situación de libertad provisional, defendido por el Letrado Sr. Jesús F. Arahal Álvarez, y representado por la Procuradora Sra. Carmen Vázquez-Monjardín Vázquez.
Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y Fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.
Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el 10 de julio de 2013, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito agravado de pornografía infantil, previsto y penado en los arts. 189.1.b ) y 189.3.d) del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran al acusado las penas de seis años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También solicitaba la condena en costas y el comiso definitivo de los elementos informáticos intervenidos.
La Defensa del acusado pidió en sus conclusiones definitivas la libre absolución. También solicitó que, caso de ser condenado, se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que, con ocasión de una operación policial contra la pornografía infantil, se detectó que, sobre las 19:47 horas del 11 de diciembre de 2008, el acusado, Cirilo, utilizando el programa "eMule" se estaba descargando y, al hacerlo, compartía con otros usuarios, el archivo de video "Best Vicky Bj & Handjob with sound R@y gold Pedo ReelKiddnov Underage Illegal Lolita Daughter Incest Xxx.avi", archivo de contenido pornográfico, en el que intervenían una niña menor de 13 años y un adulto, realizando actos explícitos de contenido sexual, entre ellos una felación.
Previa autorización judicial, a las 11:55 horas del 17 de noviembre de 2009 se procedió a la entrada y registro del domicilio del acusado, localizándose en su interior el ordenador que utilizaba, siendo intervenido el disco duro y un disco óptico DVD.
Utilizando el programa antes indicado, entre el 5 y el 17 de noviembre de 2009 el acusado se descargó 501 archivos, la mayoría con nombres que aluden a relaciones sexuales con intervención de menores; más concretamente, la palabra "pedo" aparece en el título de diversos archivos, y en otras el título es todavía más explícito para quien entienda el idioma español ("Niñas Polacas de 11,12, 13 años mamando y cogiendo", "Niñas hermosas de 8,9,10 mamando cogiendo y enculadas", "Pedo Club Vendo Alugo Puta Menor Escrava Do Sexo Anal", "Vicky-Pedofilia 13 anos", "(Vicky) Pedoflia Part2", "Pedofilia Boys Rape Girl"). Entre estos archivos se encuentra, ahora con otro nombre, el video "Best Vicky Bj & Handjob with sound R@y gold Pedo ReelKiddnov Underage Illegal Lolita Daughter Incest Xxx.avi", que el acusado también se descargó el 9 de noviembre de 2009.
En el momento de realizarse la entrada y registro en el domicilio del acusado, éste estaba descargando, utilizando para ello el programa "eMule", 19 archivos de vídeo de contenido pornográfico en el que también intervenían menores, y a los que, por haberse realizado una descarga suficiente, podían tener acceso otros usuarios del mismo programa a través de internet, habiéndose transferido a la red un total de 638 megabytes. Uno de estos archivos era el titulado "(Pthc) Thailand 2003 (Two Little Girls 9Yo 10 Yo And a Man).mpg", en el que podía visualizarse a dos niñas de edad inferior a los trece años, bajo los efectos de la inhalación de alguna sustancia estupefaciente y mostrando signos de sufrimiento en algún momento, y que practican por turnos sexo oral, anal y vaginal con un adulto, presentando una de las menores heridas en su zona genital.
Además, también a través de internet y utilizando aquel programa, el acusado puso a disposición de los usuarios del mismo otros 18 archivos de video de contenido pornográfico y en los que intervenían menores; estos archivos se descargaron por el acusado el 17 de noviembre de 2009 o en fechas anteriores, se encontraban en la carpeta de archivos completos y compartidos del ordenador del acusado, y de ellos se han distribuido o transferido a la red 7,59 gigabytes. La palabra "pedo" aparece en el título de algunos de estos archivos. Por su dureza, destacan los siguientes ficheros:
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En el archivo de vídeo con el nombre "(Asian Lolita) Cambodian littel Girls Part1.avi" se observa a un adulto penetrando anal y vaginalmente a tres niñas menores de trece años, una de las cuales permanece con las manos atadas a las piernas mediante cinta adhesiva mostrando claros signos de dolor mientras es penetrada por el varón, que también le introduce un objeto en la zona genital y le acerca al mismo sitio una vela ardiendo. Este archivo fue descargado el 17 de noviembre de 2009, a las 11 horas, esto es, poco antes de que se iniciara la entrada y registro del domicilio del acusado.
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El archivo de vídeo con el nombre "Kylie Freeman-Vicky-The Complete Collection.vmv" tiene una duración de más de una hora y cuarenta y siete minutos, y en él aparece la misma niña del archivo inicialmente investigado desnuda y realizando toda clase de actos sexuales con un varón adulto (entre ellos, penetración bucal, vaginal y anal), llegando a permanecer atada y disfrazada mientras practica una felación y, posteriormente, el adulto le introduce un objeto alargado en la vagina. Este archivo fue descargado el 10 de noviembre de 2009 a las 18 horas.
El acusado sabía que, tras descargarlos de internet utilizando el programa "eMule", u obtenerlos por otras vías, almacenaba numerosos videos de contenido pornográfico y en los que intervenían menores. También sabía o, por lo menos, aceptaba que, mientras utilizaba el programa "eMule" y se descargaba archivos de contenido pornográfico en los que intervenían menores, o éstos se habían descargado ya y permanecían en la carpeta "incomming", tales archivos podían ser a su vez descargados por otros usuarios de aquel programa. Así mismo, el acusado aceptaba que el contenido de los archivos que se estaba descargando o se había descargado ya, y podían ser descargados por otros usuarios del programa "eMule", tenían un contenido como el que antes se ha descrito someramente en relación con los archivos titulados "(Pthc) Thailand 2003 (Two Little Girls 9Yo 10 Yo And a Man).mpg", "(Asian Lolita) Cambodian littel Girls Part1.avi" y "Kylie Freeman-Vicky-The Complete Collection.vmv".
Al inicio del juicio oral, la defensa del acusado denunció que se había producido indefensión, al haberse formulado acusación por la modalidad de los delitos relativos a la pornografía infantil prevista en los arts. 189.1.b) y 189.3.d), a pesar de que en el auto de 27 de enero de 2013, que acordaba la acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, no se hacía referencia expresa a la difusión o distribución de pornografía infantil.
Este Tribunal entiende que no se ha producido indefensión y el acusado ha podido defenderse de la acusación que se ha dirigido contra él con todas las garantías previstas en nuestro Ordenamiento jurídico.
En primer lugar, debe decirse que si el acusado entendía que el contenido del auto de 27 de enero de 2013 era excesivamente ambiguo o falto de la debida motivación, pudo solicitar su aclaración, o interponer recurso de reforma y apelación, solicitando la nulidad del mismo. El acusado no recurrió el auto que acordaba la acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado y, por lo tanto, asumió que existían indicios suficientes de la comisión de un delito comprendido en el art. 757 LECrim relacionado con la pornografía infantil.
En segundo lugar, debe indicarse que en aquel auto no se realiza una calificación precisa de los hechos (simplemente se dice que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de pornografía infantil), y si el Juez instructor la hubiera realizado no vincularía al Ministerio Fiscal. En este sentido, se ha dicho reiteradamente que la función de la decisión mediante la que concluye la fase de instrucción consiste, esencialmente, en resolver sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral, previa formulación, en el primer caso, de la acusación por parte...
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Anexo jurisprudencial
...José Grau Gasso. (VLEX-206862031); STS nº 107/2010, 16 de febrero, ponente Diego Antonio Ramos Gancedo. (VLEX-215188867). SAP Barcelona nº 733/2013, de 31 de julio, ponente Sergi Cardenal Montraveta. (VLEX-480200886). «La jurisprudencia ha considerado que el subtipo agravado previsto en el ......