ATS, 22 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Octubre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Ourense/Orense se dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2009 , en el procedimiento nº 701/2009 seguido a instancia de Dª Nicolasa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 6 de marzo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 19 de abril de 2013, se formalizó por el letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Andrés Ramón Trillo García en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de julio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
El INSS interpone el presente recurso contra la sentencia que ha reconocido a la actora el derecho a percibir la pensión de jubilación totalizando periodos de seguro en España y Alemania, con efectos del 18 de agosto de 2008. La actora, nacida el 17 de agosto de 1943, cotizó en Alemania hasta el 31 de mayo de 1986 y en España durante 468 días (entre el 8 de mayo de 2007 y el 17 de agosto de 2008) mediante la suscripción de un convenio especial como cuidadora no profesional. Estuvo inscrita ininterrumpidamente en la oficina de empleo desde el 23 de junio de 1986, percibió el subsidio para emigrantes retornados y luego el subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde el 22 de agosto de 1997 hasta el 17 de agosto de 2008. Solicitó la pensión de jubilación el 10 de junio de 2008. Lo discutido en la sentencia es si se aplica o no la doctrina del paréntesis para el cómputo de la carencia específica, y el criterio de la Sala es que con independencia de la cotización efectivamente realizada y por tanto del momento al que haya de retrotraerse dicho cómputo, el simple hecho de haber estado percibiendo el subsidio de desempleo para mayores de 52 años y haber cumplido la edad de jubilación ordinaria determina el reconocimiento del derecho conforme dispone el art. 215.3 LGSS .
La cuestión que plantea el INSS es si la situación del convenio especial en que estuvo la demandante se entiende como situación asimilada al alta con obligación de cotizar a efectos de computar el inicio del periodo de carencia específica o no. Alega como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de febrero de 2011 (R. 3012/2007 ), que deniega el reconocimiento de la pensión de jubilación por no cumplirse el requisito de la carencia específica. El actor en este caso, nacido el 4 de marzo de 1935, cotizó en España y en Alemania durante diversos periodos, entre ellos en España del 1 de mayo de 2005 al 31 de enero de 2006 mediante la suscripción de un convenio especial para emigrantes retornados. También cotizó al desempleo para mayores de 52 años. El 1 de febrero de 2006 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, que se le denegó. La sentencia de contraste desestima la demanda porque encuadra el supuesto en el apartado primero del art. 161.1 b) LGSS , es decir solicitante en situación asimilada al alta con obligación de cotizar por el convenio especial suscrito para emigrantes retornados que impuso esa obligación por la base mínima, lo que impide aplicar la doctrina del paréntesis y con ello reconocer el derecho al no cumplirse el requisito de la carencia específica.
Debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas por dos diferencias fundamentales. En la sentencia recurrida el actor solicita la jubilación ordinaria al cumplir los 65 años y esa circunstancia determina para la Sala el reconocimiento automático por estar percibiendo el subsidio de desempleo para mayores de 52 años cuyo reconocimiento exige cumplir todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación salvo la edad. Aparte de eso el convenio especial suscrito tiene la peculiaridad de serlo por la condición de cuidadora profesional, incumbiendo en este caso a la administración la obligación de cotizar, según el RD de 11 de mayo de 2007 a que se refiere la propia sentencia. En el supuesto de la sentencia de contraste se trata de un jubilación anticipada que se solicita con 61 años y la situación de asimilada al alta deriva de la suscripción de un convenio especial con la TGSS para emigrantes retornados en el que hay una efectiva obligación de cotizar por el beneficiario. Este dato determina para la sentencia que no pueda aplicarse la doctrina del paréntesis prevista expresamente en el apartado segundo del art. 161.1 b) LGSS . Por tanto, las diferentes clases de jubilación y los también distintos convenios especiales suscritos en caso impiden apreciar la identidad alegada en el recurso.
A lo expuesto debe añadirse que las alegaciones formuladas no desvirtúan las consideraciones de la anterior providencia.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Andrés Ramón Trillo García, en nombre y representación de --- del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 6 de marzo de 2013, en el recurso de suplicación número 591/2010 , interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ourense/Orense de fecha 6 de noviembre de 2009 , en el procedimiento nº 701/2009 seguido a instancia de Dª Nicolasa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
