ATS 2150/2013, 14 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2150/2013 |
| Fecha | 14 Noviembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 25/2008, dimanante de Ejecutoria 8/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, se dictó auto de fecha 20 de mayo de 2013 , en cuya parte dispositiva, se acordó lo siguiente:
"No procede la revisión de la sentencia firme dictada en el presente procedimiento, en relación con el penado Romeo .".
Contra dicho Auto se interpuso recurso de casación por Romeo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gómez-López Linares. El recurrente menciona como motivo susceptible de casación, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la inaplicación indebida del art. 368.2 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
ÚNICO.- La representación procesal del recurrente formula su motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 368.2 del CP .
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El recurrente, condenado en sentencia de fecha 20 de febrero de 2009 , dictada de conformidad, a la pena de prisión de dos años y un día, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses como autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica como atenuante motivacional, del art. 21.6, en relación con el art. 21.2 y 20.2 del Código Penal , que se estimó como muy cualificada, pretende la aplicación al caso de autos de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del CP , ante la concurrencia de los requisitos para su aplicación.
El recurrente aduce que su actuación era ocasional, que estamos ante un hecho puntual con el fin de ocasionar el propio consumo, en actividad muy cercana a la complicidad. Junto a ello, se alega que los hechos son de hace cinco años, que durante ese tiempo se está finalizando un exitoso tratamiento de deshabituación desde junio de 2008, que el recurrente tiene trabajo fijo y está tutelado por centro homologado que le avala la capacidad de integración en el cuerpo social. También los hechos por los que fue condenado en 2011 datan de agosto de 2009, cuando aún estaba bajo la dependencia de opiáceos. La propia sentencia reconoce la motivación de la conducta delictiva en la finalidad de sufragar su adicción.
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La exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos, esto es, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino de la valoración total del hecho. Por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido ( STS 18-06-13 ). De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación de proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable -- art. 24.1 C.E .--, habiendo determinado la jurisprudencia de la Sala que de los dos elementos, el más relevante es el relativo a la escasa gravedad del hecho --que se conecta con la antijuridicidad-- por ser el primer parámetro al que debe ajustarse la pena. En tan sentido, SSTS 631/2011 ; 448/2011 ; 646/2011 ; 1361/2011 ó 38/2012 , entre otras ( STS 01-03-12 ).
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El examen de la denuncia del recurrente ha de partir del contenido del hecho probado ( art. 884.3 de la LEcrim ) en la sentencia que impuso la pena. En el Auto recurrido se hacen constar primero las vicisitudes de la ejecución de la pena impuesta al recurrente, partiendo de que han de evitarse situaciones como la presente, en la que lo que se sigue es una estrategia dirigida a dilatar de forma injustificada en el tiempo el cumplimiento de la ejecución de la pena. Al ahora recurrente se le notificó, dice el auto, la suspensión de la ejecución de la pena el 11-06-09, y, a pesar de ello, cometió un nuevo delito el 28-08-09, siendo condenado por éste en sentencia de 22-12-11 . Añade el Tribunal que ahora, después de haberse procedido a la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena, es cuando se solicita primero el indulto, y se pide al mismo tiempo la suspensión de la ejecución mientras se tramita aquél, y, después, cuando ya se le ha denegado tal pretensión, se solicita la revisión de la condena al amparo de la Ley Orgánica 5/2010. Tras precisar estas circunstancias relativas a la ejecución de la pena impuesta al recurrente, la Sala niega la procedencia de la revisión solicitada, al entender que el recurrente participaba en la actividad delictiva, siendo variadas las sustancias estupefacientes, y considerando la actuación del mismo, aunque ocasional, no única ni puntual, sino reiterada, aun cuando lo fuera para contribuir a satisfacer su propio consumo. La decisión de no revisar la pena impuesta, aparece motivada, en armonía con la doctrina aplicable al caso.
En todo caso, el examen del recurso a la luz del hecho declarado probado -sin olvidar que la sentencia dictada lo fue de conformidad- muestra la inviabilidad de la pretensión: los acusados Esperanza y Enrique, desde la primavera del año 2007, venían dedicándose de forma conjunta a la venta de drogas desde su domicilio sito en Valladolid. Tras diversos seguimientos y vigilancias policiales, en fecha 2.5.07 dos agentes del CNP, observaron a Ruth . dirigirse al citado domicilio al que accedió junto con los dos acusados, saliendo instantes después y siendo interceptado por dichos agentes en la calle Pinzones, donde le fue ocupada cocaína, con un peso neto de 080 gramos y una pureza del 2350 %. En fecha 4.5.07, David . acudió al domicilio descrito, abandonándolo a los pocos minutos y siendo interceptado en la calle Andalucía, por dos agentes policiales que le ocupan cocaína, con un peso neto de 048 gramos y una pureza del 3370%. En fecha 9.5.07, Gaspar . se dirigió al domicilio anterior permaneciendo pocos minutos allí, y siendo interceptado poco después en el Paseo de Zorrilla, donde le fue ocupada cocaína, con un peso neto de 381 gramos y una pureza del 20 %, sustancia que guardaba en el vehículo que conducía.
Pocos meses después, la acusada Esperanza, se trasladó a vivir a otro domicilio, donde, siempre en connivencia con el otro acusado Enrique, y con la ayuda del recurrente quien colaboraba en labores de traslado de sustancia, continuaba ejerciendo la actividad descrita, pasando a ser dicho domicilio objeto de un exhaustivo seguimiento policial. Fruto de tal seguimiento, en fecha 18.12.07, se pudo constatar la presencia de Lorenzo ., que acudió al domicilio descrito permaneciendo muy poco tiempo en su interior y siéndole interceptado en la calle Águila, cocaína con peso neto de 015 gramos, y con una pureza del 5101 %.
Asimismo, en fecha 22 de abril de 2008 se procedió a la detención del recurrente cuando el mismo salió del domicilio y se disponía a introducir en el interior del vehículo propiedad de su padre, un monedero que contenía los siguientes efectos:
- 146 gramos netos de heroína con una pureza del 2230 %.
- 384 gramos netos de cocaína con una pureza del 3080 %.
- 349 gramos netos de heroína con una pureza del 2790 %.
- 1854 gramos netos de cocaína con una pureza del 2640 %.
- 443 gramos netos de heroína con una pureza del 2810 %.
- Una báscula de precisión digital marca Tanita supermini 1220.
Todos los efectos señalados iban a ser trasladados por el recurrente por encargo de la acusada, Esperanza, al domicilio donde se encontraba el acusado Enrique, esperando para recibir la droga y la balanza y proceder a la distribución de la sustancia a terceros desde este último domicilio.
El precio en el mercado de cada gramo de cocaína es de 7184 euros, y de cada gramo de heroína, es de 9641 euros, por lo que la totalidad de las sustancias intervenidas alcanzarían un valor de 2.7475 euros.
Respecto al recurrente, su intervención ocasional en la actividad del tráfico de drogas vino motivada por la finalidad de sufragar su adicción a los opiáceos de larga evolución, de la cual se encuentra actualmente en tratamiento deshabituador.
Sobre este relato no se aprecia la infracción que se denuncia, pues conforme al hecho probado, es de rechazar que nos encontremos ante un supuesto de menor gravedad.
Se trata del transporte de diversas sustancias, de no despreciable ni nimia cantidad, junto a efectos propios para su distribución, todo ello para la venta de droga llevada a cabo de forma habitual. El recurrente transportaba cocaína, heroína y una báscula, sustancias causantes de grave daño a la salud, en cantidad no insignificante, pues se trata de 9,38 gramos de heroína (con riqueza de entre el 22,30% y el 28,10%) y de otros 22,38 gramos de cocaína (con riqueza de entre el 26,40% y el 30,80%), para la venta a terceros. Las circunstancias concurrentes en el acusado, su adicción a los opiáceos, se tomaron en cuenta por la Sala para aplicarle una atenuante analógica como atenuante motivacional, del art. 21.6, en relación con el art. 21.2 y 20.2, del Código Penal , como muy cualificada.
Se le impuso la pena atendiendo a la conformidad alcanzada por las partes.
No estamos ante un hecho aislado de venta de una papelina o posesión de una cantidad nimia de droga. Se trata de un cooperador necesario en una actividad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, actividad de la que la sentencia dice que con la ayuda del recurrente, quien colaboraba en labores de traslado de sustancia, la acusada Esperanza continuaba ejerciendo en el domicilio al que se trasladó; calificando el Auto recurrido tal participación de ocasional, pero no única ni puntual, sino reiterada.
Todo lo cual evidencia que el hecho no puede considerarse de escasa entidad, y ello aunque se llevara a cabo por las razones expuestas, de satisfacer el propio consumo, lo que ha tenido su reflejo en la apreciación de la atenuante referida.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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