STS 861/2013, 19 de Noviembre de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Torrent (antiguo Mixto 4), instruyó el Sumario con el número 3/2.011, contra Aurelio y Adriano , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª, rollo 47/2012) que, con fecha veinticinco de Febrero dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha resultado probado y así se declara expresamente que sobre las 0.30 horas del día 20 de abril de 2011, Rosario se encontraba en el bar "Bola 8", sito en la Avenida de Blasco Ibáñez de la localidad de Alaquás, junto con su propietario Aurelio y el trabajador Adriano , conocidos ambos de Rosario .

Aproximadamente a la hora indicada, Aurelio pidió a los clientes que quedaban en el establecimiento que se marcharan y procedió a cerrar el local y bajar la persiana, quedando en el interior Rosario , Aurelio y Adriano . Guiados por la intención de satisfacer sus apetencias sexuales, Aurelio y Adriano la llevaron por la fuerza a una mesa de billar, donde le quitaron el pantalón que llevaba y el tanga, y, mientras Adriano la sujetaba, Aurelio la penetró vaginalmente.

Como consecuencia de esta agresión, Rosario sufrió hematomas en zona posterior de ambos codos y múltiples hematomas digitiformes en regiones anteriores y laterales, externas e internas, de ambos muslos; así como un estado ansioso depresivo que la condujo a un intento de autolisis por ingesta de benzodiacepinas el 7 de mayo de 2011, y por el que requirió tratamiento farmacológico y psicológico, quedando como secuela un cuadro de estrés postraumático de entidad leve.

Esa misma noche, en el mismo local y con ocasión de estos hechos, Rosario sufrió asimismo lesiones consistentes en hematoma nasal, herida labial inferior de 12 mm., fractura traumática de piezas dentarias superiores con heridas subyacentes, lesiones que han requerido tratamiento médico para su curación y tardaron 65 días en curar, 17 de ellos impeditivos, quedándole como secuelas la pérdida de tres piezas dentales, dos fisuras en una cuarta pieza y cicatriz queloidea de 1 cm en cara interna del labio inferior"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Aurelio , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, agravado por la actuación conjunta de dos personas, a la pena de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a la pena de prohibición de aproximación a la víctima Rosario , a su domicilio, lugar de trabajo, o en cualquier lugar donde se encuentre; y de comunicación con ella por cualquier medio; ambas durante el plazo de 15 años.

A Adriano , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de prohibición de aproximación a la víctima Rosario , a su domicilio, lugar de trabajo, o en cualquier lugar donde se encuentre; y de comunicación con ella por cualquier medio; ambas durante el plazo de 15 años.

Igualmente, ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Rosario en la cantidad de 20.000,00 euros por las lesiones psicológicas y los daños morales causados a la misma a consecuencia de estos hechos.

Asimismo se condena a ambos acusados al pago de la cuarta parte de las costas, incluidas las de la acusación particular.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Aurelio Y A Adriano , del delito de lesiones por el que venían acusados, y declaramos de oficio la mitad de las costas.

Procede dar a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Aurelio Y Adriano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Aurelio Y Adriano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración del principio de Presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E ., conforme autoriza el Art. 852 LECrim , en lo todo ello por cuanto en la resolución impugnada se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de la declaración prestada por la víctima , de la que ha sido extraídos los elementos invocados por el tribunal como básico sostén para el pronunciamiento condenatorio.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio de Presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española . No se ha hecho referencia al acervo probatorio de descargo.

3. - Por vulneración del artículo 24.2 de la C.E ., conforme autoriza el Art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim , en lo concerniente al derecho del recurrente a la presunción de inocencia, habida cuenta que el procedimiento se encuentra huérfano de prueba ya que la Sala valora un informe pericial, impugnado por esa parte ya en el escrito de conclusiones provisionales, y que adolece de fuertes carencias tanto a la hora de la recogida de muestras como a la hora de su aportación a la vista Oral.

4. - (Para el caso de no prosperar los motivos primero, segundo, tercero).

   Al amparo del art. 849.1 LECrim se denuncia la infracción por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 del CP para ambos acusados, y del art. 180.1.2ª para el acusado Aurelio , y correlativamente por inaplicación indebida de los artículos 181.1 y 4 para el caso de Aurelio y el art. 450 del CP para el caso de Adriano .

5. - (Para el caso de no prosperar los motivos primero, segundo, tercero).

   Invocando también el art. 849.1º de la LECrim , por inaplicación indebida de lo dispuesto en el art. 21.7ª en relación con el art. 21,1ª, a su vez en relación con lo dispuesto en el art. 20.2ª, todos ellos del Código Penal .

   Quinto.- Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día doce de Noviembre de dos mil trece.

Ambos recurrentes han sido condenados como autor y cooperador necesario de un delito de agresión sexual, Aurelio a la pena de trece años de prisión, y Adriano a la pena de ocho años de prisión. Contra la sentencia interponen conjuntamente recurso de casación. En el primer motivo denuncian la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pues entienden que el Tribunal se ha basado en la declaración de la víctima que no reúne las condiciones necesarias para ser valorada como prueba de cargo suficiente, pues ha declarado en juicio oral contradiciendo sus anteriores declaraciones, como se reconoce en la sentencia, entre las cuales, por otra parte, se aprecian contradicciones e incoherencias.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, la ausencia de incredibilidad subjetiva, la persistencia en la incriminación y la verosimilitud en relación con elementos de corroboración, no operan como requisitos propios de una prueba tasada, sino como vías de examen que facilitan el razonamiento valorativo, Así pues, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

   De todos modos, como se dice en la STS nº 331/2008, de 9 de junio , con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007 , "... en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado) ".

2. En el caso, el propio Tribunal de instancia reconoce en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada los elementos de la declaración de la víctima que debilitan su poder de convicción desde perspectivas propias de un análisis racional. Hasta el punto que, de ser la única prueba disponible, el hecho de que haya sostenido distintas versiones, con algunas manifestaciones relativas a la dificultad de recordar los detalles de lo sucedido, todo ello acompañado de la afirmación y verificación del consumo de cocaína y de importantes cantidades de alcohol en momentos previos a lo sucedido, habrían hecho altamente problemática una decisión condenatoria con esa única base probatoria.

   Sin embargo, como resulta de la propia sentencia, no ha sido la declaración de la víctima la única prueba disponible. Aun dentro de las dificultades derivadas de su estado, que en la sentencia no se desconocen, su denuncia se refiere a una agresión física y sexual, que solamente es aceptada por el Tribunal como acreditada en la medida en que esa denuncia viene avalada o corroborada por otros elementos probatorios cuyo peso demostrativo es indiscutible, y que son expresa y racionalmente valorados.

   Así, el Tribunal tiene en cuenta que el recurrente Aurelio reconoció la existencia de relaciones sexuales con la víctima, aunque no desde un principio, sino "... una vez que fue consciente que este hecho iba a establecerse a través del análisis de ADN " (sic). Además, que según el informe del Médico forense, aparecen en el cuerpo de la víctima múltiples hematomas digitiformes en regiones anteriores y laterales externas e internas de ambos muslos, lo cual resulta claramente indicativo del ejercicio de violencia para separar las piernas de la víctima en el curso de una agresión sexual, sin que se aporte al respecto una explicación alternativa razonable, pues la que sugiere el recurrente es rechazada razonadamente por el Tribunal al considerarla inverosímil.

   En cuanto al también recurrente Adriano , su presencia y participación queda acreditada por la presencia bajo las uñas de las dos manos de la víctima de restos biológicos cuyo perfil genético coincide con los perfiles genéticos de los dos acusados, lo cual, según el dictamen pericial no puede originarse con un simple contacto para darse la mano, tocarse o acariciarse levemente, precisando, según se razona en la sentencia, una acción de arrastre sobre la piel con las uñas, para que se desprendan células y se acumulen bajo aquellas. En cuanto a la existencia de arañazos en el cuerpo de Adriano , razona el Tribunal que la acción de arañar precisa para la acumulación de restos biológicos bajo las uñas no implica la causación de una lesión observable a simple vista. Y de otro lado, que el reconocimiento médico efectuado a Adriano no se encaminaba a la búsqueda de lesiones o señales, sino solamente a determinar la naturaleza y data de una contusión en una de sus cejas, sin que se examinara el resto de su cuerpo.

   Y a todo ello ha de añadirse el hecho de que tuviera en su poder la ropa interior de la víctima, rechazando de forma razonada el Tribunal la explicación que ofrece a este hecho.

   En definitiva, la declaración de la víctima, aun presentando algunas lagunas e inexactitudes, y aun cuando el Tribunal no la acepta en su totalidad, es suficiente para constituir prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia en aquellos aspectos en los cuales viene avalada, corroborada o reforzada por otras pruebas o por otros elementos valorables.

   Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo y que su valoración por el Tribunal se ha mantenido dentro de los límites de racionalidad exigibles.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncian igualmente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y argumentan que no se ha valorado la prueba de descargo. Señalan que el Tribunal ha expresado dudas y, a pesar de eso, condena. Argumentan que los hematomas digitiformes, según dicen, más bien equimosis, pueden deberse a una relación consentida, al igual que los pelos que aparecieron sobre la mesa de billar donde tiene lugar aquella.

1. En varias ocasiones esta Sala ha llamado la atención acerca de la necesidad de examinar expresamente la totalidad del cuadro probatorio a los efectos de lograr una correcta valoración de la prueba, lo que supone un examen de las pruebas de cargo y de las de descargo. La cuestión puede adquirir mayor relevancia cuando las pruebas de descargo cuya valoración se omite revisten una importancia respecto de la determinación de los hechos que resulta objetivamente innegable.

   En cualquier caso, la omisión de la valoración de la prueba de descargo no es equiparable a la ausencia de un rechazo expreso de la versión alternativa sostenida por el acusado, cuando resulte fácticamente incompatible con los hechos que se declaran probados, ya que en esos casos habrá de entenderse que se produce una desestimación tácita de su alegación sobre ese extremo. En ese mismo sentido, la valoración expresa y razonada de algunas pruebas de cargo puede suponer la desestimación de las de descargo que resulten absolutamente incompatibles.

2. En el caso, los recurrentes se refieren en el desarrollo del motivo a elementos probatorios constituidos por el informe pericial de ADN; a los hematomas digitiformes, o equimosis a su juicio, que se aprecian por el Médico forense en los muslos de la víctima, especialmente los existentes en la parte interior; a los cabellos de aquella que se encuentran en la mesa de billar donde se dice que tuvo lugar la agresión sexual; y a los restos biológicos coincidentes con el perfil genético de ambos acusados que se encontraron en las uñas de la víctima. Respecto de todos ellos, ofrecen una interpretación o valoración diferente de la que realiza el Tribunal, y que ha sido descartada por éste, bien expresamente al analizar las pruebas de cargo, o bien de forma implícita al atribuir a cada elemento probatorio un determinado significado al ser valorado en relación con el conjunto. Pero, en realidad, no señalan elementos probatorios que pudieran entenderse de descargo que el Tribunal no haya valorado.

   Por lo tanto, el motivo ha de ser desestimado.

En el tercer motivo, nuevamente reiteran la vulneración de la presunción de inocencia, en cuanto que el Tribunal ha valorado un informe pericial que había sido impugnado por la defensa en las conclusiones provisionales, y que adolece de fuertes carencias tanto en relación con la obtención de las muestras como en lo relativo a su aportación al juicio oral. Señala que se utilizó una torunda impregnada de agua y, en segundo lugar, que el perito que emitió el informe sobre los restos biológicos hallados bajo las uñas de la víctima no compareció en el plenario a ratificar su informe.

1. En principio, los informes periciales emitidos por organismos oficiales no precisan de ratificación en el plenario para que su contenido y conclusiones puedan ser valorados por el Tribunal. La mera impugnación por una parte no constituye a las demás en la obligación de traer a los peritos al plenario. Ello no supone que las partes se hallen impedidas de proponer como prueba su interrogatorio, si lo consideran atinente a su derecho, como acusación o defensa, debiendo entonces el Tribunal decidir acerca de la pertinencia y necesidad de la prueba en atención a las circunstancias del caso y a las argumentaciones de las partes.

2. En el caso, la defensa de los recurrentes se limitó a expresar que impugnaba el informe, sin precisar las razones de la impugnación, y lo que resulta más trascendente, sin proponer como prueba al perito que lo suscribió. Por esa razón, no es posible establecer la relevancia o los efectos de una causa de impugnación que se desconoce, y, de otro lado, no puede aceptarse ahora la queja de los recurrentes respecto a la imposibilidad de interrogar al perito. Si lo que pretendían era una mera ratificación, el carácter oficial del órgano que emitió el informe la hacía innecesaria. Y si lo que deseaba era interrogar al perito sobre algunos aspectos de la pericial que pudieran considerar de importancia, debieron haber propuesto como prueba su interrogatorio en el plenario.

De todos modos, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, el perito que recogió las muestras, el Médico Forense D. Onesimo , compareció como perito en el plenario, por lo que pudo ser interrogado.

El motivo, pues, se desestima.

En el cuarto motivo, con carácter subsidiario respecto de los anteriores, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 178 y 179 respecto de ambos acusados, y del 180.1.2º respecto del acusado Aurelio , pues sostiene que no ha quedado acreditado el uso de violencia en la relación sexual, por lo que los hechos deben ser calificados como abusos sexuales, y la conducta del recurrente Adriano , en todo caso, en el artículo 450. Señala que el Médico forense aclaró que se excedió al hablar de hematomas, y que deberían ser calificados como equimosis, lo cual, entienden los recurrentes, es compatible con el hecho de levantar a la víctima cogiéndola por los muslos como sostiene el recurrente Aurelio . De otro lado, insisten en que los restos biológicos en las uñas de la víctima pueden deberse, según dijeron los peritos forenses, a un simple arrastre de la piel.

1. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, este motivo de casación solamente permite verificar si el órgano de enjuiciamiento ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos penales sustantivos aplicables, pero siempre en relación con los hechos declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. Resueltas en sentido desestimatorio las alegaciones contenidas en los motivos anteriores en relación con la vulneración de la presunción de inocencia, subsiste en su integridad el relato fáctico de la sentencia condenatoria, del que resulta que la relación sexual fue impuesta a la víctima mediante el empleo de violencia por parte de ambos acusados, aunque solo se considera acreditada la penetración vaginal por parte de uno de ellos. Se cumplen así las exigencias típicas del delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal .

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, nuevamente con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.1 ª y 20.2ª, todos del Código Penal , dado que todas las partes han reconocido que acusados y víctima consumieron una considerable cantidad de bebidas alcohólicas, que mermaron sus capacidades. La apreciación determinaría la imposición de la pena en la mitad inferior.

1. Como reconoce el propio recurrente, la cuestión no fue suscitada en la instancia, por lo que se trata de una alegación nueva cuyo examen en casación por primera vez no resulta posible. No se encuentra entre las excepciones que en ocasiones ha contemplado esta Sala, relativas a la alegación de vulneración de derechos fundamentales que debieran apreciarse incluso de oficio, o de cuestiones que resulten directamente de la propia sentencia que se impugna.

2. De otro lado, no consta en la sentencia ningún dato fáctico que permita establecer como probado que ambos recurrentes habían consumido bebidas alcohólicas en cantidad tal que disminuyeran en forma relevante sus facultades de percepción de la realidad, concretamente, de la ilicitud de su conducta, o de su capacidad de adecuarla a esa comprensión.

En consecuencia, el motivo se desestima.