STSJ Galicia 4619/2013, 10 de Octubre de 2013
| Ponente | PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2013:8071 |
| Número de Recurso | 1887/2013 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 4619/2013 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. BARRIO CALLE- GZ
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2012 0005816 402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001887 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001172 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO
Recurrente/s: Casiano
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER SOTELO PEREZ
Recurrido/s: GENERALI ESPAÑA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS
Abogado/a: EMMA GUMBERT JORDAN
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE Dª. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
MAGISTRADOS/AS
D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diez de Octubre de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001887/2013, formalizado por Casiano, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001172/2012, seguidos a instancia de Casiano frente a GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR. De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Casiano presentó demanda contra GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de Marzo de dos mil trece .
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El demandante Don Casiano - incardinado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1-12-2003 hasta el 31-10-2012- y la empresa GENERALI ESPAÑA SA suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios como perito tasador de seguros. El contrato inicial es de 23 de noviembre de 2003 con las entidades LA ESTRELLA y VITALICIO;en 2009 se amplió con CAJAMAR SEGUROS GENERALES. Todas estas empresas son actualmente GENERALI.
En dicho contrato de arrendamiento, en el que no se exige exclusividad y por lo que aquí interesa, se establecía en la cláusula quinta que la compañía decide libremente los encargos profesionales que ofrece al perito y éste tiene la facultad de aceptar o de rechazar cada encargo profesional, y si lo acepta, viene obligado a realizarlo en su totalidad. Se añade en esta cláusula que el "el perito organizará su actividad profesional con total autonomía y distribuirá libremente el tiempo que dedique al ejercicio de su actividad según sus propias pautas y criterios, no quedando sujeto a horario ni control alguno de su actividad".
Los honorarios pactados eran variables en función de los encargos realizados, siendo de su cuenta los gastos.
El demandante facturó en el año 2011 35.695'04 # y en 2012, hasta diciembre, 13.906'87 #.
La empresa no facilitó al demandante ni lugar de trabajo, ni despacho, ni ordenador, ni ADSL, ni teléfono, ni coche ni cuenta de correo electrónico. Sí utilizaba una aplicación para el móvil y una plataforma informática que era de la empresa.
No tenía horario de trabajo y él mismo determinaba las rutas que iba a desarrollar. No tenía directrices de trabajo, aunque su informe pericial debía ajustarse a la normativa técnica operativa general existente para todos los peritos de la compañía. Aunque una vez aceptado el encargo, debía cumplir los plazos prefijados en esa normativa, cumpliendo los plazos generales de la Ley de Seguro Privado.
Las zonas donde el demandante realizaba peritaciones la decidió la empresa. Además, tenía que cumplir unos ratios de fraude, informando a la compañía, que realizaba auditorías en este punto. Igualmente, debía coordinarse con las empresas reparadoras y con los Letrados que intervenían en los juicios de la compañía.
OUINTO.- El demandante remitió el 22 de octubre de 2012 un burofax a la empresa en la que hacía constar que desde el 25 de septiembre no había vuelto a recibir órdenes de trabajo, que le restaban por terminar algunos informes y exigía que le comunicaran "si la falta de ordenes de trabajo es definitiva o es tan solo temporal. En caso de no recibir respuesta a esta carta en el plazo de tres días desde su recepción entenderá que su ruptura con el vínculo es definitiva".
La empresa le contestó el 25 de octubre que no constaba el incumplimiento de las obligaciones y que consideraban que el contrato estaba vigente.
Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 24 de octubre de 2012, la misma tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2012, con el resultado de sin efecto.
El demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando la excepción de incompetencia de la jurisdicción laboral, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, desestimo la demanda interpuesta por Don Casiano, y absuelvo a la empresa GENERALI ESPAÑA SA, de todos los pedimentos formulados en su contra, pudiendo las partes dirigirse a la jurisdicción competente.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia que estimando la excepción de incompetencia de la jurisdicción laboral y sin entrar a conocer del fondo del asunto, desestimó la demanda interpuesta por D Casiano y absolvió a la empresa Generali España SA de todos los pedimentos formulados en su contra, pudiendo las partes dirigirse a la jurisdicción competente.
Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL (sin duda por error, pues hoy serian los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS ), pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.
la parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL (hoy sería el art 193 de la LRJS ) pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:
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- En primer lugar solicita la Modificación del HDP 1 y que se sustituya su texto por otro del siguiente tenor literal:"El actor inicio su prestación de servicios como perito de las sociedades La Estrella SA y vitalicio SA, ambas pertenecientes al grupo empresarial de Generali España SA el 23 de noviembre de 2003. Todas estas empresas desde junio de 2010 se han refundido en una sola denominada Generali Seguros"
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- En segundo lugar solicita la modificación del HDP 2 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor: "Las retribuciones fueron siempre estipuladas unilateralmente por la empresa y eran idénticas siempre cuando el importe de los daños eran superiores a 30.000 euros, independientemente de la cuantía del siniestro o su dificultad. Los gastos de desplazamiento y fotografías eran abonados por la empresa.
Los pagos anuales fueron los siguientes: 2004: 43.353,6 euros, 2005: 34.446,08 euros; 2006: 39.580,31 euros; 2007: 44.893,55 euros; 2008: 38.402,95 euros; 2009: 31.231,02 euros; 2010: 38.457,98 euros; 2011:
35.247,7 euros; 2012: 14.196,97 euros.
Las remuneraciones del perito las cobra personalmente, no facturando a través de sociedad o comunidad de bienes o cualquier otra forma jurídica. La empresa le remite el documento de la retribución con el importe, que el perito debe devolver firmado.
La reducción de salarios durante el año 2012 ha sido objeto de impugnación en la jurisdicción laboral en el juicio 1256/12 seguido ante el juzgado de lo social nº 2 de Vigo.
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-.En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 3 y que se sustituyan los dos primeros párrafos por otros con el siguiente texto: "Si bien la empresa no le entrego al trabajador equipamientos varios y no existía un lugar físico de trabajo, si le facilito sofwvare informático para su inserción en el teléfono móvil y una plataforma informática de la empresa.
El perito debía realizar buena parte de su trabajo en los lugares donde se había producido el siniestro a fin de examinar y evaluar los daños. El resto de sus cometidos desarrollados en su relación con la empresa ya fueron tanto para la recepción de encargos, instrucciones o datos como para la entrega de informes o la comunicación de incidencias, se efectuaba, por imposición de la empresa en las directrices generales, a través de la plataforma informática."
Igualmente se solicita la adición al HDP 3 de un nuevo párrafo con el siguiente tenor:" El perito recibía una media de 3,8 peritajes diarios, estando obligado a realizar las visitas de inspección a los lugares de los siniestros en un plazo no superior a 24 horas .esto le obligaba a efectuar 4 visitas diarias en diferentes lugares de su zona asignada y a concluir asimismo una media de 3,8 informes por día, encargados en días anteriores. A estas funciones se añadían la ratificación en juicio de informes y la supervisión de los reparadores. Con este nivel de ocupación la compañía no necesitaba establecer horarios dado que las exigencias de rendimiento (estables y homogéneas durante toda la relación salvo el año 2012) garantizaban la ocupación permanente del perito durante una jornada laboral ordinaria (o incluso más larga) "
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- En cuarto lugar interesa la adición en el HDP 3 de los siguientes párrafos: "El...
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