ATS, 12 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Septiembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil trece.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 340/12 seguido a instancia de D. Gabino contra EIFFAGE ENERGÍA, S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 28 de noviembre de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de febrero de 2013 se formalizó por el Letrado D. Francisco Javier San Martín Rodríguez en nombre y representación de EIFFAGE ENERGÍA, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de junio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 28 de noviembre de 2012 (rec. 2133/2012 ), revoca la de instancia y declara nulo el despido del actor. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el 17-3-2011 la empresa demandada aceptó la solicitud del actor relativa a la excedencia para cuidado de sus hijos nacidos en los años 2009 y 2010 a tenor del art. 46.3 del ET . El actor solicitó la reincorporación a la entidad demandada el 12-3-2012, siéndole denegada por comunicación del 15-3-2012 al tener conocimiento, la empresa, que durante el período de excedencia el actor había estado trabajando en Córdoba para la entidad MAGTEL del mismo sector que la demandada, manifestado no tener ninguna vacante para su puesto a partir del 1-5-2012. Queda acreditado que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa MAGTEL en la provincia de Córdoba el 13-6-2011, y que la demandada puso expresamente a disposición de la empresa Magtel el 30-5-2011 el Patron Gerem de Endesa de dicho trabajador y sus certificados de formación. El actor ha estado trabajando para Magtel hasta el 23-3-2012, fecha en la que se traslada nuevamente su domicilio familiar a la provincia de Jaén. Pues bien, la Sala de suplicación declara que la no reincorporación es un despido y que éste merece la consideración de nulo, razonando que el «derecho recogido en el art. 46.3 ET es un derecho que tiene como finalidad, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000, de 24 de julio , la de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad ( artículo 39.3 Constitución Española ), y entre ellos debemos entender el traslado a otra localidad precisamente para conciliar la vida familiar, constituye, en efecto, un derecho atribuido por el legislador a trabajadores y empleados públicos en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia ( artículo 39.1 Constitución Española ). La dimensión constitucional de este derecho determina la existencia de una especial protección al ejercicio del mismo que se traduce en la nulidad del despido regulada en el artículo 55.5.b) del E.T . de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 en los términos y condiciones reconocidos en esa Ley. Dicho precepto determina la declaración de nulidad de toda decisión extintiva empresarial que tenga por objeto vulnerar o bien el derecho a la excedencia por cuidado de hijo menor o el derecho a la reserva del puesto de trabajo del trabajador que disfruta la excedencia».
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, cargando las tintas en que el trabajador prestó servicios en otra empresa durante la excedencia por lo que trasgredió la buena fe contractual -tal como se apreció en instancia-- y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 12 de julio de 2006 (rec. 580/2006 ) -seleccionada por la parte a requerimiento de esta Sala-- En este caso constaba que el actor solicitó y obtuvo en diciembre de 2003 una excedencia por cuidado de hijo con efectos desde el día 31-12-2003 hasta el día 23-7-2006. Aunque la empresa condicionó la concesión de la misma a la no prestación de servicios para otra empresa, esta diferencia no es determinante porque la Sala, por considerarla contraria a la legalidad, tiene esta condición por no puesta. Solicitada la reincorporación por el trabajador, antes del término, le fue denegada por la empresa en atención a que el trabajador había vulnerado el compromiso de no concurrencia asumido al iniciar la situación de excedencia, por lo que la compañía entendía que había quedado extinguida la relación laboral. No obstante, no es posible apreciar contradicción porque el debate de la sentencia de contraste se centra en la valoración de la conducta del trabajador como despido disciplinario -por trasgresión de la buena fe contractual--, y en este sentido entiende la Sala que desde el primer momento y sin comunicarlo en ningún momento a la empresa, el trabajador utilizó la excedencia para una finalidad muy distinta, regentando y despachando pescado en una pescadería de Torrelavega, esto es, para desarrollar el mismo trabajo que venia prestando en la empresa y para el que solicitó la excedencia, y tal comportamiento es desleal y contrario a la buena fe contractual, cuya trasgresión tiene la suficiente trascendencia como para justificar la causa de despido del art. 54.2.d) ET .
Así las cosas, pese a la innegable proximidad existente entre las resoluciones comparadas, no puede apreciarse la contradicción que se alega pues si bien en los dos casos el trabajador presta servicios para otra empresa durante la excedencia, negándose por esta causa la empresa a reincorporarle, los términos del debate de suplicación difieren, toda vez que la razón de decidir en el caso de contraste es que se considera la conducta del trabajador justificativa de un despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual, cuestión que no se debate en el caso de autos, en el que el centro de discusión pivota sobre si habiendo prestado servicios para otra empresa el trabajador tiene derecho a pedir el reingreso y si la negativa de la empresa a concedérselo merece la consideración de despido nulo (plantearse ahora un posible despido sería una cuestión nueva). Por lo demás, también concurren algunas diferencias de interés, así en el caso de autos el reingreso se produce dentro del primer año -en el que se mantiene la reserva del mismo puesto--, lo que no sucede en el caso de contraste -en el que se produce dos años después--, y consta en el caso de autos que la propia empresa puso expresamente a disposición de la otra empresa el Patron Gerem de Endesa de dicho trabajador y sus certificados de formación, con lo que hay que entender que conocía la prestación de servicios, sin entonces manifestar nada al respecto.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Francisco Javier San Martín Rodríguez, en nombre y representación de EIFFAGE ENERGÍA, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 28 de noviembre de 2012, en el recurso de suplicación número 2133/12 , interpuesto por D. Gabino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jaén de fecha 9 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 340/12 seguido a instancia de D. Gabino contra EIFFAGE ENERGÍA, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
