ATS 1809/2013, 10 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1809/2013 |
| Fecha | 10 Octubre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, en autos nº Rollo de Sala 83/12, dimanante de las Diligencias Previas 1455/12 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, se dictó Sentencia de fecha 15 de enero de 2013 , en la que se condenó a Rodrigo , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368.2 CP ., a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, que se sustituirá por expulsión del territorio español con prohibición expresa de retornar al mismo por plazo de 5 años y multa de 10 euros. Con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Rodrigo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa del Rosario Campos Fraguas.
El recurrente alega como motivos de casación: 1.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368. CP . 2.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del art. 24.2 de la CE .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
A) Se formaliza el primer motivo del recurso alegando infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368 C.P ., debiendo haber sido absuelto, con base en la mínima entidad del hecho, de conformidad con el principio de insignificancia.
Añade la inadecuada aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , al haber sido condenado con anterioridad por un delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, siendo el presente caso un supuesto de "drogas duras". Finalmente considera que puesto que en la primera sentencia fue condenado a una pena de 1 año, la cantidad que se le incautara bien podría haber tenido como destino el consumo propio, ya que ha alegado ser consumidor.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución (entre otras, SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre ).
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De acuerdo con los hechos probados de la sentencia recurrida, el acusado fue visto en la calle, cuando entregó, a una tercera persona, a cambio de un billete de 5 euros, una sustancia que iba en dos envoltorios de plástico termosellados, envueltos a su vez en un trozo de papel azulado, conteniendo uno de los envoltorios una sustancia que resultó ser heroína con un peso neto de 0,836 grms y una riqueza del 2,71%, -+- 0,24%, resultando la cantidad total de heroína base de 0,023 grms, +-0,002 gr.; y en el otro envoltorio una sustancia de 0,123 grms de cocaína y heroína, siendo la riqueza de la heroína del 5,42%, +- 0,34%, resultando una cantidad total de heroína de 0,007 grs, +- 0,001 gr, y la riqueza de la cocaína inferior al 0,5%, resultando una cantidad total de cocaína base de 0,0006 grms.
El acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 10 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en PA 4/2001, como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud a la pena de 1 año de prisión.
Se le intervinieron 14 euros de los que sólo se acreditó que provinieran del tráfico ilícito de sustancias 5 euros y no los restantes 9 euros.
Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio medio de 60 euros y un gramo de heroína un precio medio de 70 euros.
La cantidad total de la droga incautada supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gr. para la heroína (acuerdo del Pleno de 3 de febrero de 2005), por lo que la tipicidad de la conducta es indiscutible. Aún cuando la cantidad de cocaína incautada, considerada de manera individual, podría haber constituido cantidad insignificante a los efectos de la tipicidad, sin embargo su consideración debe realizarse de acuerdo a la totalidad de la droga incautada, pues toda ella fue entregada por el acusado al comprador, a cambio de la cantidad de dinero especificada en los hechos probados. El acto de venta acreditado, excluye de manera absoluta la posible alegación de que se trate de una cantidad destinada al consumo propio diario, o de acopio para 5 días, y ello incluso aunque se acreditara que se trata de un toxicómano, aspecto este que no sucede en el presente caso.
Por tanto el Tribunal extrae la conclusión, basada en un proceso deductivo lógico, de acuerdo con la Jurisprudencia de esta sala, de que el acusado vendió la sustancia ilícita con conocimiento, incurriendo en la conducta descrita en el tipo penal aplicado. A esto debemos añadir, en contestación a lo manifestado por el recurrente, que si bien la cantidad de droga incautada, supera la dosis mínima psicoactiva, dada la cantidad, fue posible para el Tribunal optar por apreciar el tipo del 368.2 del C.P.
En cuanto a la consideración planteada por la defensa, que estima la diferente naturaleza de los delitos de tráfico de drogas, cuando estas sean de aquellas que causen grave daño a la salud o no lo sean, y por tanto la imposibilidad de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, debemos rechazar la pretensión. La jurisprudencia de esta sala, ha sostenido que ambos delitos son homogéneos, tanto por la identidad del bien jurídico que ambos protegen, como por la descripción de la conducta delictiva, lo que se ratifica por su propia ubicación sistemática, pues aparecen regulados en el mismo artículo. Su diferencia penológica, se basa únicamente en la mayor dañosidad que para la salud incorpora una de las sustancias objeto del tráfico. Por tanto la condena en virtud de uno de ellos permite aceptar la aplicación de la agravante de reincidencia, al entender que se trata de dos delitos de la misma naturaleza, tal y como ha realizado el Tribunal.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el segundo motivo del recurso de casación, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del art. 24.2 de la CE .
Considera que las pruebas practicadas no han desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia, precisó que el comprador no compareció en el Juicio.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- Declaración testifical de los Agentes actuantes, reiterada y coincidente. La totalidad de los mismos ratificaron el atestado, exponiendo el seguimiento de las distintas fases de la actuación. Primero vieron cómo contactaban el acusado y un tercero y se trasladaban a una plaza, y ante una portería, uno de los agentes observó que el comprador extrajo un billete, tras lo cual el vendedor se introdujo en el portal, mientras el otro esperaba fuera, y pasados unos minutos el acusado salió, dirigiéndose ambos a una calle poco transitada, observando cómo el acusado le entregó algo con un envoltorio azul al tercero. Lo que fue comunicado a los compañeros que procedieron, unos a detener al comprador, y otros al vendedor, incautando respectivamente la droga y el dinero.
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- La aprehensión de la cocaína y heroína, que se encontraba en poder del comprador. Consta la pericial practicada, y el valor de las sustancias incautadas.
El Tribunal ha valorado y ponderado la declaración del acusado que consideró inverosímil y no ajustada a la realidad. No habiendo quedado corroborada por ninguna prueba periférica, que le otorgue credibilidad, a que estuviera en el lugar comprando cervezas, o que el dinero que llevaba en la mano fuera para dicha compra. Por el contrario de acuerdo con las pruebas practicadas, testifical y pericial, es posible afirmar que no hay duda de que la droga incautada fue la que entregó el acusado al comprador y que el dinero que portaba el acusado era el que había entregado el comprador, consideración que de manera racional justifica convenientemente la sentencia de instancia.
La conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
El que no haya declarado el comprador, no impide que la prueba practicada sea considerada suficiente. Respecto a las manifestaciones vertidas en el juicio oral por los compradores, esta Sala ya ha reiterado que en raras ocasiones los compradores identifican a sus proveedores, y que en muchos casos niegan su autoría. Pero esto lo hacen por temor a represalias o por miedo a perder una fuente conocida de suministro. Por tanto de acuerdo con la experiencia general no disponer de la declaración del comprador, no genera un vacío probatorio, tal y como plantea el recurrente.
Vista la transacción y la constancia de la tenencia de la droga por el comprador, y del dinero por el vendedor, en conjunto se ha dispuesto de prueba bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que es adecuada la condena impuesta en la Sentencia de Instancia.
Su condena pues como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal es ajustada a derecho; abarcando la prueba practicada, como se deduce de lo ya expuesto, el elemento objetivo y subjetivo del citado delito.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884 nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
