SAP Pontevedra 359/2013, 27 de Septiembre de 2013
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2013:2261 |
| Número de Recurso | 401/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 359/2013 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00359/2013
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 401/13
Asunto: ORDINARIO 277/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.359
En Pontevedra a veintisiete de septiembre de dos mil trece.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 277/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 401/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. MARIA RAMOS PÉREZ CRESPO, y como parte impugnante- demandante: D. Penélope
, representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. JESUS MARÍA SÁNCHEZ CAMPOS, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 27 marzo 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales SR. LOPEZ LOPEZ, en nombre y representación de Dña. Penélope, frente a TELEFONICA SAU, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. PORTELA LEIROS, y en su virtud, debo declarar y declaro que procede que por la demandada se reparen los daños causados en la propiedad de la actora, ejecutando para ello las obras que sean necesarias, partiendo de forma orientativa para su subsanación, de la valoración de reparación de daños que se incluye en los informes emitidos por la aseguradora Mapfre en las actuaciones (doc. nº 6 y 10 de la demanda), al considerar que según las explicaciones sostenidas por los técnicos que declararon a instancia de la actora, se estima necesaria desmontar la parte de los cerramientos afectados de las fachadas, así como la parte de la cubierta afectada, para su posterior reconstrucción, y todo ello sin expresa imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes."
Notificada dicha resolución a las partes, por Telefónica de España SAU, se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante la parte demandante en relación a las costas, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
De la prescripción de la acción ejercitada.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Telefónica SAU se pretende la revocación de la sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº277/12 por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Pontevedra, consistentes en filtraciones mayormente que la condenó a indemnizar a la parte actora por los daños que sufría el inmueble de su propiedad derivados de la incorrecta instalación de un cableado en la fachada de su vivienda.
Aduce la demandada apelante que la acción se hallaría prescrita en los términos del art.1902 y 1964 del C. Civil, toda vez que no nos hallaríamos ante daños continuados, sino ante daños permanentes. Ataca de este modo la sentencia de instancia que analizando las circunstancias del caso, consideró aquella otra posibilidad toda vez que si la causa eficiente de los daños es la tensión ejercida en la facha de por el cable y este cable se retira en enero de 2010, no interponiéndose conciliación por D. Adriano sino hasta septiembre de 2010 es evidente que cuando se interpone la demanda en marzo de 2012, la acción de responsabilidad extracontractual estaría prescrita.
Dª Penélope se opone al recurso argumentando que había venido reclamando constantemente a raíz de la colocación del cable por su fachada en relación a los daños y así lo reconoció un testigo que trajo la adversa, al margen de que se le han ocasionado daños que no están estabilizados a la fecha de interposición de la demanda.
La situación fáctica que se contempla en el pleito es la siguiente:
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la actora es dueña de una vivienda sita en Xeve, Pontevedra y desde hace varios años viene sufriendo daños como consecuencia de la colocación del cableado de Telefónica que son continuados en el tiempo con motivo del agrietamiento de los paramentos exteriores
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en 2008 el marido de la titular por carta de 29 de febrero, que acompaña como documento nº 2 se envía una queja y el 27 de marzo se envía un técnico a efectos de examinar los daños existentes barajando la posibilidad de levantarlo y pasarlo a un poste, requiriéndole para que aportase presupuesto de los daños
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Ante la inactividad de la demandada se señaló conciliación para 17 de noviembre de 2009 contra Telefónica SA e intenta llegar a un acuerdo indemnizatorio aduciendo que los cables pertenecían a Telefónica SAU
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En enero de 2010 operarios de Telefónica SAU proceden a cortar la manguera de la red que causaba los daños pero no la han retirado ni reparado las grietas.
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el 5 de septiembre de 2011 se celebra nueva conciliación pero aunque se retira el cable no se reparan los daños en el inmueble
A tales hechos la parte actora alude al art. 1902 para solicitar la indemnización, el que con arreglo al art. 1968 del C.Civil tiene un plazo de ejercicio la acción de 1 año.
El tribunal de apelación discrepa de la Fundamentación jurídica aducida en la demanda, aceptada en la contestación y a la que se da respuesta de acuerdo con ella en la sentencia apelada.
En efecto, entre las partes actora y demandada existía una relación jurídica previa que desvía cualquier alegación de "culpa extracontractual" con fundamento en el art. 1902 del C. Civil, para poder apreciar el plazo prescriptivo propuesto; en efecto, nos referimos a la derivada de una servidumbre, posiblemente legal, y personal en la instalación del cableado de telefónica -para el servicio de telefonía- puesto que no se alude a existencia de título alguno, aunque bien pudiera derivarse de un consentimiento inicial y que contempla en el art. 536 del C.Civil . El predio de la actora se constituiría como predio sirviente a favor de la titular de la servidumbre personal que es la mercantil demandada, como dominante. Pues bien, desde esta perspectiva, y con arreglo al art. 543, del mismo texto legal : "El dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa", precepto que debe ser interpretado a la luz de los presupuestos del art. 7 y 1258 del C. Civil .
Tales consideraciones no implican una violación del deber de congruencia de esta resolución que se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005, 28 de junio de 2005, 28 de octubre de 2005, 1 de febrero de 2006, 24 de octubre de 2006, 27 de septiembre de2006, 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006, entre otras muchas). Según declara la STS 10-12-1996, la calificación del negocio jurídico verificada por las partes no vincula a los tribunales en atención a los principios iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) y da mihi "factum", dabo tibi ius (dame el hecho y te daré el Derecho), ya que no están sujetos, en los razonamientos que sirven de motivación al fallo, a las alegaciones de aquellas, y pueden aplicar normas diferentes de las invocadas e, incluso, otras no citadas ( SSTS de 20 de junio de 1991, 17 de marzo de 1992 y 2 de diciembre de 1993 ), salvo que supongan una alteración de la causa de pedir, o se transforme el problema litigioso en otro distinto del planteado, o cuando se produzca indefensión ( SSTS de 16 de junio de 1993 y 22 de abril de 1994 )." No existe alteración de la causa de pedir cuando se tienen en cuenta los hechos objeto de debate con relevancia jurídica para individualizar la pretensión judicial.
Es, pues, doctrina jurisprudencial consolidada del TS la de que el juzgador pueda intercambiar las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual sin necesidad de incurrir en incongruencia, así por todas las sentencias de 30 de marzo de 2006, 18 de febrero de 1997 y de 8 de abril de 1999, dicen: "Conocidas son las dificultades...
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