SAP Alicante 229/2013, 31 de Mayo de 2013
| Ponente | JAVIER MARTINEZ MARFIL |
| ECLI | ES:APA:2013:3006 |
| Número de Recurso | 5/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 229/2013 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
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NIG: 03031-43-1-2010-0019570
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000005/2013- TRÁMITE - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000056/2012
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE BENIDORM
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000229/2013
En Alicante a treinta y uno de mayo de dos mil trece
VISTA en juicio oral y público, los pasados día veintisiete, veintiocho y veintinueve de mayo, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm nº 4, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados:
Germán con N.I.E NUM000, nacido en Villa Tapia, el NUM001 /62, hijo de Lorenz y de Ana María. Representado por el procurador Teofilo Mira Zaplana y defendido por la letrada Ana Escobar Sanabria.
María Cristina, con D.N.I. NUM002, nacido en Montero, el NUM003 /86, hija de Bethy. Representada por el procurador Vicente Jiménez Izquierdo y defendida por el letrado José Mª Borja Ivars. Serafin, con D.N.I. NUM004, nacido en Andujar, el NUM005 /77, hijo de Miguel y de Ana. Representado por el procurador Mª Teresa Ripoll Moncho y defendido por el letrado José Manuel Sánchez Ibarra. Alfredo, con N.I.E. NUM006, nacido en Santo Domingo, el NUM007 /76, hijo de Antonio y de Verónica, representado por el procurador Mª Carmen Díaz García y defendido por el letrado Roberto Sánchez Martínez.
Esteban, con N.I.E. NUM008, nacido en Santo Domingo, el NUM009 /76, hijo de Juan y de Josefina. Representado por el procurador Mª Carmen Díaz García y defendido por el letrado Roberto Sánchez Martínez.
Mario (NIS NUM010 ), con N.I.E. NUM011, nacido en San Juan (República Dominicana), el NUM012 /70, hijo de Delfin y de Lidia. Representado por la procuradora Laura Pérez de Sarrió Fraile y defendido por el letrado Francisco Miguel Galiana Botella.
Aida (NIS NUM013 ), con N.I.E. NUM014, nacido en Puerto Plata, el NUM015 /58, hijo de Gonzalo y de Iluminada. Representada por el procurador Roberto Hernández Guillén y defendida por la letrada Mª Paz Alarcón Frasquet.
Ramona, con D.N.I. NUM016, nacido en Madrid, el NUM017 /89, hijo de Angel y de Aida . Representada por el procurador Roberto Hernández Guillén y defendida por la letrada Mª Paz Alarcón Frasquet.
Javier, con N.I.E. NUM014, nacido en Barahona, el NUM018 /72, hijo de Ponciano y de Angela. Representado por el procurador Luis M. González Lucas y defendido por el letrado Joaquín de Lacy Pérez de los Cobos.
En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Ilmo. Sr. Don Javier Moltó ; actuando como Ponente, el Magistrado el Ilmo. Sr. D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.
Desde sus Diligencias Previas núm. 2989/10 el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Benidorm, instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 56/2012, en el que fueron acusados los arriba referidos por un delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 5/2013 de esta Sección Décima.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño del art. 368 del CP, solicitando la condena de Germán, María Cristina, Serafin, Alfredo y Esteban a la pena, respectivamente, de cuatro años y seis meses de prisión inhabilitación por el mismo tiempo y multa de 6.864 #, con arresto sustitutorio de dos meses y diez días; 3 años y seis meses de prisión y multa de 60 # con un día de arresto sustitutorio en caso de impago; al tercero, cuatro años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 6.864 #; para Alfredo, 4 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial por el mismo tiempo y multa de 44.745 # con arresto sustitutorio de cinco meses en caso de impago, y a Esteban, 4 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 44.745 # con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago, y costas para todos ellos.
Igualmente, consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño del art. 368 del CP, con la agravante de notoria importancia del art. 369.5º del CP, solicitando la condena de Mario, Javier, Aida y Ramona a la pena, respectivamente, de 9 años de prisión inhabilitación por el mismo tiempo y multa de 111.955 #, con arresto sustitutorio de doce meses en caso de impago para el primero, y 7 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial por el mismo tiempo y multa de 60.356 # con diez meses de arresto sustitutorio en caso de impago, a los otros tres, y costas para todos ellos
Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de todos los acusados, por nulidad de las escuchas telefónicas, efectuando peticiones subsidiarias en caso de condena: apreciación del apartado segundo del art. 368 del CP y apreciación de tentativa para alguno de los acusados.
I I - HECHOS PROBADOS
Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:
Mediante oficio de la Comisaría de Policía Nacional de Benidorm de fecha 9 de septiembre de 2.010 se solicitó la intervención telefónica del número NUM019, como correspondiente a Mario, concediéndose la medida en virtud de auto del Juzgado de Instrucción número cuatro de dicha localidad, lo que dio lugar al desarrollo de una investigación que se archiva provisionalmente en virtud de auto de fecha 23 de diciembre de 2.010, solicitándose nuevamente la reapertura de la investigación y nueva intervención telefónica en virtud de oficio de 5 de abril de 2.011, lo que da lugar al auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm de fecha 6 de abril de 2.011 .
Como consecuencia de las escuchas telefónicas así autorizadas y de otras ampliaciones y prórrogas que tuvieron lugar en el procedimiento, la policía pudo llegar a intervenir un paquete procedente de la República Dominicana que contenía 202 gramos de cocaína, con una pureza media de 52'8%, es decir 106'65 gramos de cocaína pura, cuyo valor en el mercado ilícito de dicha sustancia sería de 6.863'96 #.
Asimismo y fruto del resultado de la observación de las comunicaciones, el día 12 de agosto de 2.011, se intervino en el aeropuerto del Prat (Barcelona) en la maleta que traía Aida de la República Dominicana,
1.786'2 gramos de de cocaína, con una pureza media de 50%, es decir 893'1 gramos de cocaína pura, cuyo valor en el mercado ilícito de dicha sustancia sería de 60.355'69 #
El día 17 de agosto de 2011, fruto de las anteriores investigaciones se solicitó por la Policia Nacional entrada y registro en el domicilio sito en la AVENIDA000, EDIFICIO000, nº NUM020, NUM021 de Campello (Alicante) que fue concedido por la Autoridad Judicial, encontrándose en el mismo 1.324 grs. de cocaína, con una pureza media de 26'3%, es decir 348'2 gramos de cocaína pura, cuyo valor en el mercado ilícito de dicha sustancia sería de 44.744'71 #.
No ha quedado acreditado que Germán, María Cristina, Serafin, Alfredo, Esteban, Mario, Javier, Aida y Ramona se dedicasen a la venta o distribución de droga o sustancia estupefaciente.
I I
La prueba practicada en el juicio oral es insuficiente para lograr enervar el derecho que tiene todo acusado a la presunción de inocencia, procediendo en base a tal principio, la absolución de los acusados con declaración de las costas de oficio.
A tal conclusión debe llegarse estimando la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas sobre las que se ha basado la investigación policial y que constituye la única prueba sobre la que ha gravitado el descubrimiento del delito, pues el respeto a la garantía constitucional de presunción de inocencia, pasa por reconocer que la prueba que se ha producido en el juicio es válida y se ha introducido en el debate con las garantías de publicidad y contradicción, como se indica en las STS 1198/11 de 16 de noviembre, 1270/2011 de 10 de noviembre, 1192/2011 de 16 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre, 1110/2011 de 13 de octubre de 2011, 999/11 de 30 de septiembre, 988/11 de 29 de septiembre, 1109/2011, 719/11 de 1 de julio, 691/11 y 692/11 de 22 de junio, 576/2011 de 25 de mayo, 351/11 de 6 de mayo, 321/11 de 26 de abril, 255/11 de 6 de abril, 89/11 de 18 de febrero, 21/11 de 26 de enero, 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre y en las en ella citadas; sin que en este caso pueda considerarse las escuchas telefónicas y su contenido prueba válida por haberse obtenido con infracción de lo dispuesto en el art. 18.3 del la Constitución .
Ya se verificó la anterior petición como cuestión previa promovida al amparo del art. 786.2 de la LECrim . En dicha fase se denegó su estimación, por considerar precipitada la petición de anular la totalidad del acervo probatorio de la acusación por conexión de antijuridicidad con las intervenciones nulas, por obtenidas con infracción del art. 18.3 de la Constitución, tal como solicitaban las defensas, al amparo del art. 11 de la LOPJ sin disponer adecuadamente de los elementos en que verificar hasta que punto podía alcanzar el "reflejo" de la nulidad al resto de material probatorio.
Desarrollado el juicio y oídos los policías solicitantes de la medida y los que intervinieron en la aprehensión de la droga y...
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