STS, 2 de Octubre de 2013

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó, con fecha 19 de marzo de 2010, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 623 de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :

FALLAMOS: Con desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Gaspar contra la referida resolución de la Junta de Andalucía, debemos confirmarla y la confirmamos, dada su adecuación al Orden jurídico. No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas. Llévese esta resolución al libro de su razón y devuélvase el expediente a su lugar de origen con certificación de aquélla

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Esta decisión jurisdiccional se basa en la siguiente argumentación contenida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia:

Aceptada la discrecionalidad de la Administración municipal, debe afrontarse el verdadero problema que la demanda plantea, esto es, si el terreno del demandante merece la condición de urbano, por lo que necesariamente se circunscribe el problema a una cuestión de prueba, lo que se conecta necesariamente con la alegación referente a la suficiencia de la motivación. La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal, como exteriorización de los fundamentos en cuya virtud se dicta un acto administrativo, constituye una garantía para el administrado que podrá impugnar el acto con posibilidad de criticar las bases en que se funda. En último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración que sobre su base, podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Por ello la motivación no constituye un rito sacramental, sino una medida instrumental para que se conozcan las razones de la voluntad de la Administración. En consonancia con lo anterior esta Sala ha expresado en reiteradas sentencias que la motivación en cuanto discurso justificativo de la decisión de la Administración, responde a la necesidad de que se exterioricen las razones por las cuales se llega a emitir un determinado juicio o decisión, siendo su finalidad la de evitar la arbitrariedad administrativa. En este sentido la motivación conecta el acto con la legalidad, estableciendo un enlace entre el acto y el ordenamiento, haciendo ver que toda decisión administrativa es una especificación o particularización de la norma. Se otorga así racionalidad a la actividad administrativa, facilitando su fiscalización y evitando situaciones de indefensión que surgirían si el administrado no conociera los motivos o causas del ejercicio de sus potestades por los poderes públicos. La motivación, su suficiencia y extensión, está en relación con cuanto se quiere acreditar ya que lo que se pretende es que el administrado pueda conocer el discurso de la administración para aquietarse al mismo o desplegar contra él su derecho de contradicción. En el documento de 30.7.2002, la Administración afirma que la clasificación que niega a los suelos del actor no puede otorgarse porque "no cuentan con edificación consolidada ni los servicios urbanísticos para servir a la edificación". En este sentido, la Memoria del Plan pone de manifiesto las carencias en tal sentido de los suelos (acceso, en parte, de albero compactado, saneamiento por fosas sépticas), siendo así que la propia Memoria pone de manifiesto, habida cuenta de los antecedentes y circunstancias de los suelos, que ya el Ayuntamiento estableció cautelas que impidieran la formación de núcleos de población, prohibiendo construcciones de tipo urbano. Resulta determinante, y ello es fácilmente apreciable por las fotografías de la demanda, especialmente la primera de ellas, la falta de conexión e integración en la malla urbana, lo que determina el carácter urbano del terreno. Efectivamente, el artículo 45.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía dice: "Integran el suelo urbano los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística, y en su caso el Plan de Ordenación Intermunicipal, adscriba a esta clase de suelo por encontrarse en alguna de las siguientes circunstancias:

a) Formar parte de un núcleo de población existente o ser susceptible de incorporarse en él en ejecución del Plan, y estar dotados, como mínimo, de los servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión.

b) Estar ya consolidados al menos en las dos terceras partes del espacio apto para la edificación según la ordenación que el planeamiento general proponga e integrados en la malla urbana en condiciones de conectar a los servicios urbanísticos básicos reseñados en el apartado anterior.

c) Haber sido transformados y urbanizados en ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico y de conformidad con sus determinaciones". Sentado lo anterior, en modo alguno se ha acreditado -como mantiene el escrito de conclusiones del actor- que la Administración se haya excedido en el despliegue del ius variandi y ante la ausencia de otra prueba en contrario capaz de ensombrecer la ofrecida por la Administración autonómica, única que contradice la demanda ante la particular actitud procesal del Ayuntamiento, se está en el caso de desestimar el recurso sin entrar en otras consideraciones planteadas por la demanda, sin perjuicio de las acciones que entienda el actor puedan corresponderle y que dimanen del incumplimiento de obligaciones contraídas por el ente municipal y de sus adversas consecuencias patrimoniales para el demandante, si ello resultare procedente

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Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 30 de abril de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Letrada de la Junta de Andalucía en representación de su Administración; y, como recurrente, Don Gaspar , representado por la Procuradora Doña María Concepción Moreno Barreda Rovira, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación se basa en cuatro motivos, el primero al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y los demás amparados en el apartado d) de dicho precepto.

Los motivos del recurso son los que sucintamente se recogen a continuación:

1. ) Por infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la LRJCA -por incongruencia omisiva- y del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por falta de motivación de la sentencia, en el que se denuncia que la sentencia de instancia no ha dado respuesta al argumento contenido en la demanda acerca de la vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas.

2. ) Por infracción de los artículos 217 , 218 y 326 en relación con el 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia aplicable, sobre el principio de buena fe procesal en relación con la carga de la prueba, ya que, una vez acreditada por el recurrente la existencia de servicios urbanísticos en los terrenos, correspondería a la Administración la prueba de su insuficiencia, lo que no se ha producido.

3. ) Por infracción del artículo 78 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976, en relación con el 12.3 de la Ley del Suelo 8/2007 (aplicable ratione temporis ) y de la jurisprudencia invocada, al obviar la sentencia recurrida el carácter reglado del suelo urbano en favor de la discrecionalidad de la Administración en el ejercicio de la potestad planificadora.

4. ) Por infracción de los artículos 8.1.c ), 14.1 y 2 y 16.1.c) de la Ley del Suelo de 2007 y 58 del Reglamento de Gestión Urbanística (Real Decreto 3288/1978), sobre el principio de equidistribución de beneficios, así como de la jurisprudencia aplicable, en la medida en que la desestimación del recurso contencioso administrativo y la exclusión de los terrenos del recurrente del suelo urbano conlleva la obligación de soportar unos gastos de urbanización ya financiados.

Termina solicitando una sentencia por la que se case la sentencia de instancia y, en su lugar, se estime el recurso contencioso interpuesto.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la Letrada de la Junta de Andalucía para que, en el plazo de treinta días, formalizase su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 1 de junio de 2011 mediante escrito en el que formula las alegaciones que concluyen con la solicitud de la desestimación del recurso. Frente al motivo primero, recuerda que la pretensión ejercitada por el recurrente consistía en la anulación de la resolución recurrida y en el reconocimiento del carácter urbano del suelo, de manera que la sentencia ha dado respuesta a las pretensiones, aparte de que en ningún caso podría contener un pronunciamiento relativo a los gastos de urbanización o a la quiebra del principio de equidistribución que no derivarían del planeamiento sino de un convenio celebrado con el Ayuntamiento de Los Barrios al que era completamente ajena la Junta de Andalucía.

El segundo motivo, en su opinión, debe decaer porque a través de él se pretende modificar el relato de hechos probados que contiene la sentencia, obviando que para ello, en sede casacional, es preciso acreditar que la labor de apreciación de la prueba se ha realizado con error o arbitrariedad, lo que no ocurre en el presente caso.

Contradice, a continuación, el razonamiento contenido en el motivo tercero, pues pende de la revisión de los hechos que la sentencia declara probados, esto es, que los terrenos del recurrente no cuentan con los elementos necesarios para que pueda considerarse suelo urbano, al carecer de acceso rodado pavimentado y de sistema de evacuación de aguas, pues los vertidos se realizan a fosas sépticas, a lo que se suma que se encuentran separados de la malla urbana del municipio.

Impugna, por último, el motivo cuarto -en el que el recurrente se quejaba de que la desestimación del recurso va a obligarle, por segunda vez, a realizar cesiones y contribuir a los gastos de urbanización-, arguyendo que los gastos a que se alude no sólo no están acreditados sino que lo alegado no se corresponde con la situación física del terreno que, como señala la sentencia recurrida, carece de acceso rodado pavimentado y sistema de evacuación de aguas; y, de cualquier forma, si hubiesen tenido lugar como consecuencia del convenio urbanístico celebrado entre el recurrente y el Ayuntamiento, para ese supuesto, la sentencia indica al actor el camino a seguir, esto es, reclamar la indemnización que en su caso corresponda a la contraparte del convenio urbanístico, sin que ello sea factible a través del proceso que tiene por objeto analizar la legalidad de un Plan General de Ordenación Urbana; completa sus razonamientos de oposición llamando la atención sobre la circunstancia de que el Plan impugnado no hace a la finca de peor condición urbanística que la que tenía con anterioridad.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día dieciocho de septiembre de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Comencemos por el examen del primer motivo en el que el recurrente sostiene que la sentencia adolece de incongruencia omisiva e incumple el requisito de motivación exigible, al no haber entrado ni hecho alusión a la alegación sobre la vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas. Con ello, en su opinión, se infringen los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por una parte, y el 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por otra.

El motivo no puede ser acogido.

Según el planteamiento contenido en la demanda, resultaba vulnerado el principio de equidistribución al negarse el carácter urbano de los terrenos del recurrente y darlos un destino distinto y desligado de la comunidad de referencia, a la vista de un convenio suscrito entre todos los propietarios del ámbito y el Ayuntamiento de Los Barrios, en el que se establecían las cargas que a cada propietario le corresponde soportar, como vía de salida a la legalización de una urbanización ilegal en suelo rústico, que el recurrente prefiere denominar «asentamiento espontáneo».

Pues bien, parece obvio que al negarse el supuesto de hecho de la concurrencia de las características físicas que determinan la clasificación de los terrenos como pertenecientes al suelo urbano, queda automáticamente invalidada la virtualidad de la alegación de vulneración del principio de equidistribución. Por esa razón, la sentencia expresa que no entra en otras consideraciones planteadas por la demanda, sin perjuicio de las acciones que entienda el actor puedan corresponderle y que dimanen del incumplimiento de obligaciones contraídas por el ente municipal y de sus adversas consecuencias patrimoniales para el demandante, si resultare procedente. Con ello, se está refiriendo precisamente a la improcedencia de plantear en el seno del proceso dirigido contra el Planeamiento las consecuencias y efectos del convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento, del que el recurrente hacía derivar su derecho a la clasificación para que no quedara menoscabado el principio de equidistribución.

Igual suerte desestimatoria ha de seguir el segundo motivo de casación, en el que se alega la infracción de los artículos 217 , 218 y 326 en relación con el 319, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento civil , así como de la jurisprudencia aplicable sobre el principio de buena fe procesal en relación con la carga de la prueba, ya que, acreditada por el recurrente la existencia de servicios urbanísticos, correspondería a la Administración la prueba de su insuficiencia, lo que no se ha producido.

Como acertadamente redarguye la Letrada de la Junta de Andalucía, con este motivo se pretende modificar el relato de hechos probados que contiene la sentencia, obviando que para ello, en sede casacional, es preciso acreditar que la labor de apreciación de la prueba se ha realizado con error o arbitrariedad, lo que en modo alguno ocurre en el presente caso.

Por la naturaleza de la casación, su finalidad es corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, salvo los supuestos excepcionales siguientes: a) cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil ; b) por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte (al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional ); c) mediante la infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se ha realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; e) si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; g) mediante, en fin, la integración de los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia.

En el caso examinado, la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia no ha sido ni siquiera tildada de arbitraria, caprichosa o irrazonable ni menos aún que mediante ella se hayan alcanzado resultados inverosímiles o imposibles, antes bien las alegaciones esgrimidas en el escrito de interposición del recurso de casación revelan una discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo , pero no su apreciación arbitraria. En realidad, lo que pretende el recurrente es que del conjunto de elementos de juicio acerca de los hechos se seleccionen únicamente los que apuntan a favor de su tesis, y que no se tomen en consideración los tenidos en cuenta por el Tribunal, que la refutan.

Explicaba el recurrente, al desarrollar el motivo, que la sentencia de instancia considera no probado el carácter urbano de los terrenos en cuestión, atribuyéndole las consecuencias negativas de esa falta de prueba, y que, a pesar de no tener el deber de probar la existencia de los servicios urbanísticos, lo corroboró mediante los recibos del pago de la urbanización a la empresa contratista y que también ha demostrado la existencia de los servicios de energía eléctrica y de agua potable y saneamiento, conectados a la red principal, así como acceso rodado y vías perimetrales a la urbanización. Por ello, reprocha a la sentencia que adopte la decisión sobre los hechos con base en los documentos administrativos de los que resulta que los terrenos "no cuentan con edificación consolidada ni los servicios urbanísticos para servir a la edificación", y sobre todo por la falta de conexión e integración en la malla urbana, apreciable en las fotografías.

Con este planteamiento, se olvida, por tanto, que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si no concurre el hecho de su pertenencia a la malla urbana ( Sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) y también se ve en la necesidad de silenciar la inexistencia de red de saneamiento.

En todo caso, el hecho de que la sentencia de instancia confiera prevalencia a los elementos de juicio en que basa su decisión, frente a los esgrimidos por el recurrente, nada tiene de irracional ni de arbitrario, con lo que el motivo hubiera merecido igual rechazo en el supuesto de que hubiese sido correctamente planteado.

El tercer motivo de casación parte de un supuesto de hecho distinto del declarado en la sentencia recurrida y por ello no puede ser acogido, más allá de que utiliza un argumento que tiene por premisa una proposición negada por la sentencia.

Cabe recordar que no se respeta la técnica casacional cuando se parte de unos hechos contrarios a los reflejados en la sentencia, como ya hemos visto en el anterior fundamento.

Sería necesario para poder aducir con un mínimo rigor la vulneración de los preceptos citados por el recurrente, esto es, los artículos 78 del Texto Refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana (Real Decreto 1346/1976 ) y 12.3 de la Ley del Suelo de 2007 , que la sentencia hubiera confirmado que los terrenos objeto de examen disponen de los servicios que denotan la clasificación y que están integrados en la malla urbana. Pero como lo que hace la sentencia es negar la premisa fáctica, aparte de la incorrección casacional en que se incurre, en cualquier caso la consecuencia, propugnando el carácter urbano, es inválida.

En realidad, el hilo discursivo del motivo lo que persigue es, nuevamente, que sustituyamos la valoración de las pruebas efectuada por la Sala de instancia como si la casación fuera un recurso de apelación.

Por lo demás, la sentencia no puede haber infringido las reglas que rigen la clasificación del suelo urbano porque de su apreciación de los hechos resulta inexorablemente la negación de la pertenencia de los terrenos a esa clase de suelo.

Quizá resulte aconsejable recordar también que, aun en el caso de existencia de los servicios urbanísticos que denotan la pertenencia al urbano, cuando éstos proceden de ejecuciones irregulares, esto es, al margen del planeamiento, no se impone su clasificación como urbanos, ya que se llegaría al resultado, jurídicamente inadmisible, de que las ilegalidades urbanísticas se impondrían por la fuerza de los hechos.

Al igual que los anteriores, tampoco puede prosperar el cuarto y último motivo de casación, en el que se denuncia la infracción del principio de equidistribución de beneficios y cargas.

Las razones ofrecidas en apoyo de esa tesis resultan inasumibles y, a decir verdad, lo alegado poca relación guarda con el principio de reparto de cargas y beneficios entre todos los propietarios afectados por las actuaciones urbanísticas; sin perjuicio de lo anterior, la sentencia excluye de su valladar de resolución las alegaciones basadas en el convenio suscrito por los propietarios de los terrenos y a virtud del cual, al parecer, se realizaron determinadas obras de infraestructura.

Como quiera que ello sea, el principio de equidistribución no incide en modo alguno en la adscripción a la clasificación del suelo urbano, que es reglada; y la desigualdad que efectivamente se produce con el planeamiento, al adscribir el terreno a distintas clases y, sobre todo, al urbanizable, es ajena al reparto de beneficios y costes, que tiene su razón de ser en el seno de las operaciones de transformación urbanística.

La desestimación de los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto, con imposición de costas al recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de representación y defensa de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía comparecida como recurrida, a la cifra cuatro mil euros, dada la actividad desplegada por su Letrada para oponerse al recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .