SJMer nº 3, 11 de Septiembre de 2013, de Vigo
| Ponente | JOSE MARIA BLANCO SARALEGUI |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2013 |
| Número de Recurso | 312/2011 |
JUZGADO MERCANTIL Nº3
PONTEVEDRA
CONCURSO 312/11
SECCIÓN SEXTA
SENTENCIA
En Vigo, a 11 de septiembre de 2013.
José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 312/11 instados por el Ministerio Fiscal frente a HIJOS DE J.BARRERAS SA representado por el procurador Sra. Llordén y asistido por el letrado Sr. Roldán Santiás; D. Juan Enrique -representado por el procurador Sr. Marquina y asistido por el letrado Sr. Varela Suárez -y D. Alexander -representado por el procurador Sra. Núñez Martínez y asistido por el letrado Sr. González Babé- como personas afectadas por la calificación; ha sido parte la Administración Concursal, asistida en juicio por el letrado Sr. Etxarandio Herrera-Cuevas; ha sido parte en la sección de calificación Naviera Fernández Tapias Galicia SL, representada por el procurador Sr. Gil Tránchez y asistido por el letrado Sr. Pérez Bouzada.
Por sentencia de 7 de septiembre de 2012 se acordó la apertura de la fase de liquidación de HIJOS DE J.BARRERAS SA, formándose la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 LC ; se personó la Naviera Fernández Tapias Galicia SL realizando alegaciones de culpabilidad; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la Administración concursal, interpuso escrito de calificación en la que solicitaba la declaración fortuito.
El Ministerio Fiscal, por el contrario, instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de autos.
Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó a los afectados por la calificación, habiendo comparecido en tiempo y forma, y presentado escrito de oposición.
Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha 10 de julio de 2013, y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos quedaron los autos pendientes de resolución.
En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.
El Ministerio Fiscal en su dictamen considera que el concurso ha de declararse culpable al haberse incurrido por el concursado en irregularidades contables relevantes - artículo 164.2.1º LC -, al considerar que la contabilidad recogía de forma sistemática saldos deudores inexistentes, teniendo en cuenta las consideraciones recogidas por el informe de la Administración Concursal en relación con la cuenta 434 - deudores por avance de obra-; al cancelarse dicha cuenta, se habrían arrastrado pérdidas de buques anteriores por importe de 64 millones de euros.
La Administración Concursal sostiene, por el contrario, el carácter fortuito del concurso; la explicación al desfase patrimonial que se presenta con el balance aportado con la presentación de concurso y el balance cerrado a finales de 2010 puede consistir en que los costes de un buque que superaban lo presupuestado fueron trasladados - a través de miles de facturas- a futuros buques, que cargarían sucesivamente con costes de buques ya cobrados; a su vez, estos buques pasaban costes a los siguientes buques, hasta que en el año 2011 no hubo más buques en construcción a los que cargar dichas facturas, produciéndose la afloración de las pérdidas en dicho ejercicio; sin embargo, se trata simplemente de una explicación intuitiva de lo ocurrido en la contabilidad del deudor, sin poderse demostrar, ni menos cuantificar, de forma efectiva, al toparse con limitaciones tanto probatorias como temporales, existiendo ciertos contraindicios que se relatan el informe de calificación: el procedimiento de inspección de la AEAT que acabó con actas de conformidad; los informes de auditoría de las cuentas anuales, que siempre contaron con opinión favorable, y la aprobación de la gestión realizada por la junta general de accionistas de 27 de septiembre de 2012.
Frente a la posición del Ministerio Fiscal se alzó la representación del Sr. Juan Enrique , compartiendo los argumentos de la Administración Concursal y abundando en los mismos. Explicó que, dado que se trata de construcción naval avanzada en la que los barcos se realizan en dos o incluso tres ejercicios económicos, la forma de contabilizar el resultado del ejercicio se realizó a través del avance de construcción de los buques para el reconocimiento del resultado en cada ejercicio, en lugar de por el método alternativo de no reconocer ni beneficio ni pérdida hasta la entrega del buque, registrando cada ejercicio los costes incurridos en la cuenta de existencias y los ingresos obtenidos por las facturaciones a cuenta en las cuentas de anticipos de clientes; el avance de construcción se realiza de forma meramente estimativa , pues han de analizarse tanto materiales como horas de mano de obra, y por tanto con cierto grado de subjetividad; en el caso de Barreras, se imputaba a resultado cuando el grado de avance superaba el -estimativamente calculado- 50% de la construcción, y se explicó pormenorizadamente las tres construcciones en curso que Barreras tenía en 2010, y el examen de auditoría realizado sobre la imputación de costes y contabilización de ingresos. También se analizó la incidencia del tax lease en la generación de la insolvencia y se criticó la delimitación personal de la calificación culpable que hizo el Ministerio Fiscal, excluyendo al resto del Consejo de Administración.
La representación en autos del Sr. Alexander abundó en los argumentos expuestos por la representación del Sr. Juan Enrique , analizando las causas en que a su juicio se generó la insolvencia
Previo. La posición procesal de Naviera F. Tapias SL.
En su condición de única parte personada en la sección de calificación al amparo del emplazamiento previsto en el artículo 168 LC , Naviera F. Tapias pone de manifiesto diversos hechos relevantes para la calificación del concurso culpable, de los cuales el Ministerio Fiscal sólo asume como tal, en su dictamen, el de las irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación financiera de la mercantil.
A pesar de existir algunas resoluciones en sentido contrario, la condición de parte procesal del personado en la sección de calificación del concurso ha sido claramente definida por nuestra Audiencia Provincial desde sentencias ya antiguas, obedeciendo a un estatus diferente en atención a la especial configuración del proceso concursal como proceso de procesos, y con facultades restringidas.
La SAP Pontevedra de 23-12-10 , en síntesis se pronuncia así: "la Ley Concursal configura la denominada sección de calificación de forma novedosa, apartándose por completo de los precedentes legislativos. Ello obliga, como ha entendido la doctrina y viene proclamando la jurisprudencia mercantil, a una reformulación de los planteamientos tradicionales y a entender su disciplina desde un marco interpretativo propio. Las cosas son así, entre otras razones, porque cambia el paradigma del enjuiciamiento de la conducta del deudor en concurso: el proceso de calificación produce sus efectos en el orden estrictamente civil, ajeno a la valoración penal de la conducta del deudor, y presenta como finalidad la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular la determinación de si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, ha contribuido en la generación o agravamiento de ese estado.
Para el éxito de la pretensión de calificación, tal como se sigue de la cita del apartado primero del art. 164 LC , han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa, elemento favorecido por las presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso. Sin embargo, el legislador ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, determinados comportamientos en cuya ejecución va ínsito el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Con antecedente en el art. 209 de la Propuesta de Anteproyecto, la ley establece que dentro del plazo de los diez días siguientes al de la última publicación de la resolución de aprobación del convenio gravoso o de la apertura de la liquidación, podrán personarse en la sección de calificación cualquier acreedor o cualquier persona que acredite interés legítimo, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable (art. 168.1 ).
Que a los acreedores debe posibilitárseles la intervención en sede de calificación concursal parecería cosa lógica, si se piensa que son ellos, -y está, por tanto, en juego su interés-, los más interesados en que la eventual sentencia de calificación contenga los diversos pronunciamientos que pueden tutelar sus insatisfechos intereses, pues, como se ha dicho, la apertura de la sección viene condicionada a la constatación de que tales intereses han quedado lesionados con la aprobación de un convenio singularmente lesivo o con una liquidación más que probablemente infructuosa. El problema reside en cómo configurar técnicamente esta intervención.
La norma concursal se enfrentaba a dos opciones contrapuestas: o permitir, con pleno carácter de parte, la intervención de los acreedores del concursado en el...
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