STS 555/2013, 23 de Septiembre de 2013

PRIMERO .- 1.- El Procurador D. Francisco Sarmiento Ramos, en nombre y representación de URBER DESARROLLO URBANO, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra RESIDENCIAL COYANZA, S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia en la que con estimación total de la presente demanda, se condene a la demandada RESIDENCIAL COYANZA, S.L.: A) A otorgar escritura pública notarial de compraventa de las fincas reseñadas en el hecho segundo de esta demanda debiendo abonar la actora el precio que S.Sª fije en la citada sentencia teniendo en cuenta para ello, lo contenido en la presente demanda y lo que resulte de la prueba que al efecto propondrá esta parte con apercibimiento de que si no lo hace en el plazo que el juzgador señale, se otorgará de oficio por el propio Juez en ejecución de sentencia. B) De forma subsidiaria, acuerde la moderación de la cláusula penal contenida en el pacto séptimo párrafo segundo del contrato privado reduciéndola al importe al 10% (439.563, 52 €), y en consecuencia condene a la parte demandada a la devolución o pago de la cantidad de 1.193.676,30 €. C) De forma subsidiaria a los dos puntos anteriores, se condene a la parte demandada a la devolución o pago de la cantidad de 314.603,26 €. D) A la expresa imposición de las costas procesales, y a cualquier otro que se oponga temerariamente a la presente demanda. El primero de los pedimentos fue desistido por esta parte demandante.

2. - La procuradora Dª Consuelo Begoña Valcarce Mayayo, en nombre y representación de RESIDENCIAL COYANZA, S.L. contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que se desestime la petición principal y las dos subsidiarias de esta demanda formulada, con absolución de mi mandante, RESIDENCIAL COYANZA, S.L., todo ello con expresa imposición de las costas causadas a esta parte a la actora con declaración expresa de temeridad, y con todo lo demás que sea procedente en derecho

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León, dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO : DESESTIMANDO COMO DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el procurador D. FRANCISCO SARMIENTO RAMOS, en representación de URBER DESARROLLO URBANO SL., con intervención letrada de D. JOSE LUIS MARTIN VICENTE contra RESIDENCIAL COYANZA SL., representada por la procuradora D. CONSUELO BEGOÑA VALCARCE MAYAYO, y con intervención letrada de D. SUSANA CAÑON GONZALEZ, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación de la parte demandante, la Sección 2 de la Audiencia Provincial de León, dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Sarmiento Ramos, en nombre y representación de la entidad mercantil "URBER DESARROLLO URBANO, S.L.", contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León, en fecha 29 de junio de 2010 , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.596/2009 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 8 de noviembre siguiente, la revocamos para estimando parcialmente la demanda formulada por la citada recurrente contra "RESIDENCIAL COYANZA, S.L." condenar a ésta a la devolución o pago de TRESCIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS TRES EUROS CON VEINTISEIS CENTIMOS (314.603,26 €), sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales en ambas instancias ocasionadas.

   TERCERO .- 1.- La procuradora Dª Consuelo Begoña Valcarce Mayayo, en nombre y representación de "RESIDENCIAL COYANZA, S.L." interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- De conformidad con el artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en concepto de interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 1154 del Código civil , en relación con el artículo 7 del Código civil . SEGUNDO .- De conformidad con el artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en concepto de interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 1154 del Código civil , en relación con el artículo 1281 del Código civil . TERCERO .- De conformidad con el artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en concepto de interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 1154 del Código civil , en relación con el artículo 1255 del Código civil .

   2 .- Por Auto de fecha 14 de febrero de 2012, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

   3 .- Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Jesús Verdasco Triguero en nombre y representación de la mercantil "URBER DESARROLLO URBANO,S.L." presentó escrito de impugnación al recurso interpuesto.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre del 2013, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- El punto de partida del presente litigio se halla en el contrato de compraventa de una serie de fincas, de 29 diciembre 2006, por el que la entidad RESIDENCIAL COYANZA, S.L. las vende por un precio determinado, en cuantía y forma de pago, a la sociedad compradora URBER DESARROLLO URBANO, S.L.

En dicho contrato se incluyen condiciones resolutorias por incumplimiento de las obligaciones del vendedor COYANZA que no se plantean pues no se han dado tales incumplimientos. Y otras para el caso de incumplimiento por el comprador URBER de las que dos se han incumplido: la de falta de pago y la de no presentación de los instrumentos adecuados urbanísticos. En caso de tales incumplimientos, que efectivamente se produjeron, la parte contraria, vendedora COYANZA podría optar (primero) resolver el contrato sin devolución de parte del precio entregado por la compradora URBER o bien (segundo) exigir el cumplimiento con la indemnización de daños y perjuicios fijados en un 30% del precio pactado en el contrato.

Se produjo el incumplimiento. En lo que aquí interesa y llega a casación, en el día y hora señalados, a través de su representante y mandatario verbal, la compradora compareció en la Notaría y puso de manifiesto y en conocimiento de la vendedora que "concurriendo una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de la firma del documento privado, deviniendo en una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes, acontecido por circunstancias radicalmente imprevisibles, debido a los notorios acontecimiento económicos que se han producido en nuestro país y en el resto del mundo, sobre el desplome de la economía mundial, con una mayor y trágica incidencia en el sector inmobiliario, el importe que la compradora URBER DESARROLLO URBANO, S.L. ofrece a la vendedora como resto del precio pendiente es el de 545.985,49 euros, cantidad ésta que entiende es el precio justo a pagar por la referida compra; a cuyo efecto, se pone a disposición de aquélla un cheque bancario nominativo por el referido importe.

La vendedora COYANZA optó por la resolución del contrato sin devolución de la cantidad entregada como precio. Y en el mismo acto de la personación en la notaría practicó el requerimiento que prevé el artículo 1504 del Código civil de resolución.

Ante ello, la parte compradora URBER presenta demanda, en la que ejerce tres acciones:

Primera.- Que se condene a la parte vendedora COYANZA a cumplir el contrato pero fijándose judicialmente el precio, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. De este primer pedimento la demandante desistió.

Segunda.- Subsidiariamente (ya no es tal, al desistir del primer pedimento) que se aplique la moderación de la cláusula penal a la opción primera del vendedor, es decir, que al haber optado la vendedora por la resolución sin devolución de lo recibido como precio, solicita la reducción de la retención de su importe al 10% y, así, se condene a la demandada a la devolución de 1.193.676, 30 €. Ello como moderación de la cláusula penal.

La tercera acción se refiere a la moderación de la cláusula penal por los tribunales, referida a la devolución del importe de 314.603,26 €, cantidad que se obtiene de restar al importe pagado por la actora 1.633.212, 81 € el 30% del importe de la compraventa, IVA incluido, 4.395.365,16 €.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de León de 29 junio 2010 desestimó la demanda por entender que no se trataba de una cláusula penal que pudiera moderarse, sino de condición resolutoria cuyos efectos, previstos contractualmente no permiten la moderación.

Esta sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, Sección 2ª, de León que estimó parcialmente la demanda y condenó a la vendedora a devolver la cantidad que había percibido como parte del precio reducido en un determinado porcentaje.

SEGUNDO .- La cuestión se centra y a ello se refiere el recurso de casación en la previsión que hace el contrato del 29 diciembre 2006. Se contemplan unos posibles incumplimientos por el vendedor, demandado, COYANZA que no se han producido y unos incumplimientos -una actuación administrativa y el impago- por el comprador, URBER, demandante y recurrente en casación, que sí se han producido. Se prevé también el efecto del incumplimiento por una u otra de las partes. En lo que se refiere al del comprador -que sí se ha producido- se expresa literalmente:

"Si se cumpliese la condición resolutoria indicada en los apartado c-, e-- y g- del pacto anterior, el VENDEDOR podrá optar entre resolver el presente contrato sin devolución de las cantidades entregadas por EL COMPRADOR, o exigir el cumplimiento, con indemnización por daños y perjuicios ocasionados que las partes fijan en un 30% del precio pactado en este contrato."

La sentencia objeto del presente recurso de casación, de la Audiencia Provincial de León entiende que se trata de cláusulas penales unidas al caso de resolución por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, que pueden ser moderadas porque el incumplimiento no ha sido total, ya que de un precio total de 4.395.365, 161 € se llegaron a abonar, los plazos convenidos 1.633.212, 81 €. Dice literalmente la sentencia;

"No fácil de concretar y cuantificar la moderación, el Código remite al juicio discrecional de equidad del Juez. Teniendo en cuenta que las partes cuantificaron en un 30% del precio pactado la indemnización que deberían percibir tanto la vendedora como la compradora en supuestos de incumplimiento de la contraparte, la cantidad resultante de la aplicación de dicho porcentaje, es decir, 1.318.609,55 euros es la que nos parece debe abonar la actora a la demandada en virtud de la cláusula penal, dejando reducida a 314.603, 26 euros la cantidad que la demandada a devolver a la actora y que coincide con la reclamada en la última de los pretensiones del suplico de la demanda."

TERCERO .- La parte vendedora COYANZA entiende que no cabe moderación alguna y que, ante el incumplimiento de la compradora URBER, esta vendedora ejercitó la opción prevista en el contrato y transcrita anteriormente de resolver el contrato sin devolución de las cantidades entregadas por el comprador. Por lo que la sentencia de la Audiencia Provincial no puede hacer uso de la moderación empleando pautas de la otra opción, que no fue ejercitada. Por lo cual, formula recurso de casación en tres motivos, referidos todos ellos a impugnar tal moderación.

El recurso se estima porque son aceptables los tres motivos del mismo. El incumplimiento por parte del comprador URBER es indiscutido: no realizó la actividad administrativa pactada y dejó de pagar el precio pactado y pendiente en los plazos previstos. Y para ambos supuestos estaba prevista la resolución, que de por sí cabía por aplicación del artículo 1124 y la cláusula penal que se interpreta literalmente pues no presenta duda, conforme al artículo 1281 y que contempla el artículo 1152, todos del Código civil .

El que se pretenda que la cláusula penal sea moderada no tiene sentido, ya que la moderación se contempla para el incumplimiento parcial de lo pactado, conforme al artículo 1154 y en el presente caso, la pena se prevé precisamente para el caso de que el comprador no cumpla unas conductas administrativas -que no cumplió- y para el caso de que deje de pagar en los plazos y precisamente la pena se prevé para este caso: no cumplir los plazos de pago, es decir, se prevé para un incumplimiento parcial.

La jurisprudencia ha sido reiterada en este sentido. "La moderación prevista en el artículo 1154 del Código civil no procede cuando precisamente la pena se ha establecido en contemplación a un supuesto de incumplimiento parcial " dice la sentencia del 20 diciembre 2006 con cita de numerosas sentencias y doctrina reiterada por otras muchas. Lo cual se ha aplicado con frecuencia en el caso de cláusula penal moratoria, es decir, cuando la cláusula penal está prevista para el retraso en el cumplimiento de la obligación que es un caso de incumplimiento parcial, pero no es moderable si la cláusula penal se ha impuesto precisamente para este caso: así, sentencias del 7 noviembre 2006 , 15 octubre 2008 , 16 octubre 2008 , 19 febrero 2009 , 31 marzo 2010 , 12 julio 2011 .

CUARTO .- De todo ello se deduce, como se ha apuntado, que deben ser estimados los motivos del recurso de casación.

El primero de ellos insiste en lo que se ha expuesto en el fundamento anterior. La cláusula penal está prevista para el incumplimiento parcial consistente en el pago parcial del precio; si deja de pagar, pero ha pagado una parte, pierde ésta. Lo cual, según doctrina y jurisprudencia, no permite la moderación y de hacerla -como en el presente caso- se infringe el artículo 1154 que se cita precisamente como infringido en este motivo. No implica la vulneración del principio de la buena fe, que proclama el artículo 7 del Código civil siendo así que mientras realizaba los pagos hasta que dejó de pagar, usara o no la finca vendida, el vendedor carecía del poder de disposición sobre la misma y el comprador tenía tal poder e incluso, en numerosas ocasiones, el poder de usar y disfrutar de ella. Por tanto, la sentencia recurrida, al moderar la cláusula penal prevista para el cumplimiento parcial del pago de parte del precio, ha infringido el artículo 1154 del Código civil .

E igualmente ha infringido el párrafo primero del artículo 1281 del Código civil no ya por una discutible interpretación, sino por una indiscutible -no se ha discutido en autos- cláusula penal prevista para el caso de incumplimiento parcial de la obligación de pago, haciendo abstracción del incumplimiento total de la obligación de presentar los instrumentos urbanísticos en la Administración pública, obligación que impone al comprador el pacto sexto como condición resolutoria y el pacto séptimo como cláusula penal. La sentencia recurrida obvia esta interpretación literal, que no admite duda, "desconociendo -dice la sentencia del 10 junio 2011 - la lex contractusque proclama el artículo 1091 del Código civil " .

Lo anterior guarda estrecha relación con el motivo tercero que denuncia la misma infracción del artículo 1154 en relación con el artículo 1255, ambos del Código civil , cuya correcta aplicación es la del principio, básico en el Derecho privado, de la autonomía de la voluntad. Las sentencias de 20 junio 2007 , 1 de junio de 2009 , 4 mayo 2011 dicen, en este sentido:

"Por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes ( artículo 1255 del Código civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual (pacta sunt servanda: artículo 1091 del Código civil ) rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido".

Lo cual refuerza los anteriores argumentos que se expresan en los motivos anteriores. En definitiva, en un contrato de compraventa constan unas condiciones resolutoria obvias (actuación administrativa y pago de los plazos pactados de las partes) y tales condiciones resolutorias tienen pactado, no sólo la resolución, sino una cláusula penal, consistente en la no devolución de las cantidades pagadas. En interpretación literal no admite duda (motivo de casación segundo), ni tampoco la admite su aplicación conforme al principio de autonomía de la voluntad (motivo tercero), que lleva consigo la validez de la cláusula penal cuando se impone para un incumplimiento parcial y se produce éste, precisamente tal incumplimiento parcial que no permite la moderación que el Código civil contempla para el incumplimiento parcial, pero no si la cláusula se ha previsto para el mismo.

Al estimarse los motivos del recurso de casación, procede dar lugar al mismo y, de acuerdo con todo lo expuesto, desestimar la pretensión de la parte demandante, compradora y estimar la pretensión de la parte vendedora, demandada y recurrente en casación, de negar la moderación de la cláusula que había otorgado la sentencia de la Audiencia Provincial, lo cual significa que procede desestimar la demanda, tal como había hecho la juez de 1ª Instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por la representación procesal de "RESIDENCIAL COYANZA,S.L." contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León, en fecha 21 de diciembre de 2010 , que SE CASA y ANULA.

2. - En su lugar, se confirma y hacemos nuestra la dictada por la Magistrada- Juez de 1ª Instancia número 7 de León, de 29 junio 2010, dictada en los autos de procedimiento ordinario 1596/2009 que desestima la demanda que había interpuesto en su día la representación procesal de URBER DESARROLLO URBANO, S.L.

3. - Se condena a esta parte demandante en las costas causadas en primera instancia. No se hace condena en las costas causadas en ese recurso, ni en el de apelación

4. - Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollos de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.