ATS, 24 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Septiembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil trece.
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- La representación procesal de D. ª Dulce , presentó el día 26 de octubre de 2012 sendos escritos de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 16 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 253/2012 , dimanante del juicio de divorcio contencioso n.º 1555/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Toledo.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de enero de 2013 la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
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- Por medio de escrito presentado el día 26 de febrero de 2013 en el Registro General del Tribunal Supremo, el procurador D. Pedro Pérez Medina, en nombre y representación de D. Rogelio , se personó en el presente rollo como parte recurrida. Solicitada por la parte recurrente D.ª Dulce la designación de procurador por el turno de oficio, el nombramiento recayó en la procuradora D.ª Ana Flor Martínez Blanco.
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- Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial al hallarse exenta.
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- Mediante providencia de fecha 2 de julio de 2013, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
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- Con fecha 22 de julio de 2013, tuvo entrada escrito de la parte recurrente mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión de los recursos interpuestos al cumplir todos los requisitos legales. La parte recurrida no ha efectuado alegaciones.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller .
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- Por la parte demandada, hoy recurrente, se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio de divorcio contencioso seguido en atención a la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
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- El recurso de casación se ha interpuesto al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , esto es, por interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala como por existir jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales sobre la reconvención tácita y la prohibición de la mutatio libelli . Alega la parte en un primer motivo la infracción del art. 770.2.º de la LEC , así como que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de esta Sala que admite la reconvención tácita o implícita, citando al efecto la STS de 16 de octubre de 1999 . Añade que no es necesaria la demanda reconvencional si el demandante ya ha introducido en el debate el tema de la pensión compensatoria, aunque solo sea pidiendo su no concesión, como hacen las SSAP de Madrid de 20 de noviembre de 2007 , 28 de mayo de 2007 y la SAP Alicante de 4 de abril de 2007 . Considera que si se pide dentro del escrito de contestación la desestimación de las pretensiones de la parte contraria se debe entender que no hay petición de pensión compensatoria y no se puede acordar, citando al efecto la SAP de Madrid de 2 de diciembre de 2009 , la SAP de Huelva de 22 de septiembre de 2008 , la SAP de Cáceres de 11 de julio de 2007 y la SAP de Sevilla de 25 de junio de 2007 . En el segundo motivo se alega la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo que prohíbe la mutatio libelli , cambiar el objeto del pleito en segunda instancia o resolver sobre algo no pedido, citando al efecto las SSTS de 26 de diciembre de 1997 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 , entre otras. Sostiene la parte que la sentencia incurre en dicha infracción al resolver sobre un planteamiento no efectuado en la instancia por ninguna de las partes. En el motivo tercero se alega, sin más detalle, la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la fijación de la pensión compensatoria prevista en el art. 97 del CC y de las Audiencias Provinciales como la SAP de Baleares de 25 de abril de 2002 . En el motivo cuarto se denuncian como infringidos los arts. 97.1 y 100 CC en tanto en cuanto se permite modificar la pensión acordada cuando concurran alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge. Cita las SSTS de 3 de octubre de 2008 y 27 de junio de 2011 que declaran que cualquiera que sea la duración de la pensión pueda producirse una alteración sustancial de las circunstancias que aconseje su variación, debiendo incluirse dentro de esta, según la parte recurrente, la temporalización de una pensión acordada en principio como vitalicia.
Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció en atención a su materia.
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- Tal y como ha sido planteado el recurso de casación debe ser inadmitido, por incurrir en las causas de inadmisión de falta de indicación en el escrito de interposición de norma sustantiva ( art. 483.2.2.º en relación con los arts. 481.1 y 487.3 LEC ), falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación por inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º en relación con el art. 477.2.3 LEC 2000 ), pues se aprecia: a) que en el motivo primero, la parte recurrente, si bien alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, no cita norma sustantiva como infringida, pues únicamente hace referencia al art. 770.2.º de la LEC ; b) que en el motivo segundo ni siquiera alega precepto alguno como infringido, siendo doctrina reiterada de esta Sala que en casación, cuando no se cita ningún precepto concreto, ello es causa suficiente para su inadmisión ( SSTS de 30 de marzo , 31 de mayo y 24 de noviembre de 2006 , en recursos 2276/1996 , 3261/1999 y 1248/2000 , entre otras); c) que, concretado el interés casacional de los dos primeros motivos en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la admisión de la reconvención tácita o implícita y la prohibición de la mutatio libelli resulta patente que se está planteando a través del recurso de casación cuestiones que ha de calificarse de procesales, lo que constituye materia ajena al ámbito del recurso de casación, correspondiendo al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, y conduce a la inexistencia de interés casacional, pues este en ningún caso puede venir referido a cuestiones procesales, siendo una de las consecuencias del ámbito estrictamente material del recurso de casación que el interés casacional, en cualquiera de los casos que contempla el art. 477.3 LEC 2000 , ha de referirse a normas sustantivas, e igualmente sustantiva deberá de ser la jurisprudencia de esta Sala o la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales; c) a lo anterior se une que tampoco se justifica en el motivo tercero la oposición a la jurisprudencia de esta Sala ni la contradicción entre Audiencias Provinciales que alega, pues no cita ni una sola sentencia de esta Sala y la cita jurisprudencial que se hace no incluye dos resoluciones de un mismo tribunal resolviendo en un sentido y otras dos de otro mismo tribunal haciéndolo en sentido opuesto o diverso, pues solo cita una sentencia de la AP de Baleares, al parecer opuesta a la recurrida; d) que en el motivo cuarto la alegación de la oposición a la jurisprudencia de esta Sala carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ya que esta fundamenta la desestimación del recurso de apelación interpuesto en que la cuestión planteada por la demandada apelante y ahora recurrente, esto es el posible incremento de la pensión compensatoria, no fue propuesta expresamente como reconvención y no se dio traslado a la otra parte para que formulara alegaciones como si hubiera habido una reconvención implícita, de manera que la sentencia de primera instancia es tachada de incongruente al dar respuesta a una cuestión que no fue formulada correctamente, y ello, sin perjuicio, de que, asimismo, incorpore, obiter dicta , en el siguiente Fundamento de Derecho, razonamientos que no constituyen la razón de decidir, por lo que, la sentencia recurrida, no infringe la doctrina jurisprudencial destacada por la recurrente, sino que, desestima el recurso de apelación por las razones antes expresadas.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no se hace expresa imposición de costas.
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) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Dulce contra la sentencia dictada con fecha 16 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 253/2012 , dimanante del juicio de divorcio contencioso n.º 1555/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Toledo, sin expresa imposición de costas.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en los arts. 473.3 y 483.5 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
