STS, 27 de Septiembre de 2013

Primero .- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, estimó en parte el recurso interpuesto por "France Telecom España, S.A." contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Graus, anulando el inciso "con independencia de la titularidad de las redes, si las hubiere", del artículo 3, y el artículo 4 en cuanto atribuye la condición de sujeto pasivo a las empresas o entidades "...con independencia de la titularidad de las redes o las instalaciones, como si lo son de uso, acceso o interconexión a las mismas", así como el artículo 5 en cuanto regula la cuantificación de la tasa.

Segundo .- La lógica procesal exige el estudio, en primer lugar, del segundo motivo de casación formulado por el Ayuntamiento de Graus.

En este segundo motivo de casación, la Corporación municipal recurrente aduce que en el escrito de contestación a la demanda se puso de manifiesto que la demandante no había acreditado el cumplimiento de lo establecido en el artículo 45.2.d) de la LRJCA , y esta causa de inadmisión fue denegada por la sentencia recurrida al considerar que la omisión denunciada había sido convenientemente subsanada.

En relación con la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteada por el Ayuntamiento de Graus en su escrito de contestación de la demanda, la sentencia aquí recurrida razona, para su desestimación, lo siguiente:

"TERCERO.- Planteada la inadmisibilidad del recurso en base a la causa contemplada en el artículo 69.b), en relación con el artículo 18 y con el 45.2.d), todos ellos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por no aportar la sociedad actora el documento acreditativo del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sea de aplicación, dicho obstáculo procesal debe ser rechazado, al haber sido convenientemente subsanado mediante la aportación del documento respectivo".

Tercero .- Para la resolución del motivo debemos de partir de los siguientes hechos:

1. - "France Telecom España, S.A.", al interponer el recurso contencioso-administrativo ante la Sala de instancia, aportó, en cumplimiento del artículo 45 de la LRJCA , las copias del poder general para pleito y del Acuerdo recurrido.

2. - El Ayuntamiento de Graus, al contestar la demanda, planteó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo conforme a lo establecido por el artículo 45.2.d) de la LRJCA .

3. - La mercantil recurrente aportó, en el transcurso del procedimiento, certificación expedida por el Secretario General de la compañía "France Telecom España, S.A." en el que se hace constar que «en virtud de sus facultades a tal efecto resultantes de la escritura pública autorizada ante el Notario de Pozuelo de Alarcón Don José Antonio Bernal González, el día 29 de enero de 2008, bajo el nº 495 de su protocolo, inscripción 170 del Registro Mercantil de Madrid, hago costar que ordené, con anterioridad al vencimiento del plazo legalmente establecido, la interposición de recurso contencioso-administrativo contra la Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, aprobada por el Ayuntamiento de Graus y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Huesca número 252 del día 31 de diciembre de 2008».

4. - La sentencia aquí recurrida desestima la causa de inadmisión por los motivos expuestos en el anterior Fundamento de Derecho.

Siendo éstos los hechos relevantes para el examen del caso, hemos de ponerlos en relación con la doctrina jurisprudencial más reciente y actualmente consolidada sobre el cumplimiento de la carga procesal que examinamos, que resumimos:

1. ) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ) y precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011, (casación 248/2009).

2. ) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )]

3. ) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 )]

4. ) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada).

5. ) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

6. ) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de noviembre de 2011 ).

Cuarto .- Pues bien, proyectada esta doctrina jurisprudencial sobre el caso examinado, la alegación de la demandada en la instancia relativa a la falta de aportación del documento previsto en el artículo 45.2.d) LJCA no puede prosperar porque ese documento fue efectivamente aportado durante el curso del procedimiento seguido en la instancia en términos más que suficientes para tener por cumplida tal exigencia.

En efecto, "France Telecom España, S.A." presentó, con fecha 21 de diciembre de 2009, escrito suscrito por el Secretario General de "France Telecom España, S.A.", en el que se hace constar que "en virtud de sus facultades a tal efecto resultantes de la escritura pública autorizada ante el Notario de Pozuelo de Alarcón Don José Antonio Bernal González, el día 29 de enero de 2008, bajo el nº 495 de su protocolo, inscripción 170 del Registro Mercantil de Madrid, hago costar que ordené, con anterioridad al vencimiento del plazo legalmente establecido, la interposición de recurso contencioso-administrativo contra la Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, aprobada por el Ayuntamiento de Graus y publicada en el Boletín Oficial de Huesca número 252 del día 31 de diciembre de 2008", así como la escritura pública a la que se refiere el anterior documento, en la que consta, entre los poderes otorgados al Secretario General Sr. Ballestero Díaz, la facultad de "Acordar el inicio de cualquier tipo de reclamación ante la Administración, acción judicial o extrajudicial en defensa de los intereses de la Compañía..."

Por lo tanto, nos hallamos ante una autorización para el ejercicio de acciones que satisface plenamente las exigencias contenidas en el artículo 45.2.d) de la LRJCA y, en consecuencia, procede la desestimación del motivo de casación.

Quinto .- En el primer motivo de casación se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no haberse contestado a las alegaciones referidas a la inaplicación al presente caso de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2012 .

La sentencia recurrida deja claro la cuestión que está llamada a resolver y el argumento sustancial en que se funda el sentido de su fallo, basado en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2012 y en las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo dictadas a la vista de la anterior ( SSTS de 10 y 15 de octubre de 2012 , 8 , 16 , 23 y 30 de noviembre y 7 de diciembre de 2012 , 11 y 16 de enero de 2013 ), como se desprende claramente de la exposición de su contenido y texto,

El relato expuesto evidencia que la resolución impugnada en este recurso de casación no incurre en ninguna clase de incongruencia. Podrán compartirse o no las razones expuestas por la Sala de instancia para estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, pero la Sala sentenciadora expone las razones de su decisión, precisando los preceptos legales y la doctrina administrativa que la conducen a estimar en parte la demanda, sin que el requerimiento constitucional de que los pronunciamientos jurisdiccionales aparezcan motivados ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , exija una respuesta pormenorizada y explícita a todos y cada uno de los argumentos decantados por las partes en el proceso, bastando con que el discurso lógico de la decisión judicial sea la expresión de una interpretación razonada y razonable del marco jurídico aplicado, lo que nos reafirma en nuestra posición contraria a apreciar la incongruencia omisiva denunciada.

Sexto .- Entrando ya a conocer del tercer motivo de casación, debe señalarse que en nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación número 4307/2009 , tras analizar el marco normativo aplicable así como la respuesta prejudicial ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión antes aludida, estimamos el último motivo del recurso de casación con la consiguiente estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando determinados preceptos de la Ordenanza impugnada (en ese caso del Ayuntamiento de Santa Amalia), al considerar no conforme a Derecho la inclusión dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas, así como la atribución la atribución de la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque asimismo sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.

La razón de tales conclusiones es, por una parte, que la extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, resulta contraria al artículo 13 de la Directiva autorización; y, por otra parte, que los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002.

Y la solución a la que debemos llegar hoy, por unidad de doctrina, es la misma, de tal manera que procede la desestimación del motivo de casación y confirmar la nulidad del inciso "con independencia de la titularidad de las redes, si las hubiere", del artículo 3, y del artículo 4 de la Ordenanza impugnada, en cuanto atribuye la condición de sujeto pasivo a las empresas o entidades "...con independencia de la titularidad de las redes o las instalaciones, como si lo son de uso, acceso o interconexión a las mismas".

Por último, debe señalarse que esta Sala y Sección también se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.

En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:

"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".

En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 5 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, si bien sea por las razones que acaban de exponerse, se impone confirmar el pronunciamiento de declaración de nulidad del citado precepto y la desestimación del recurso de casación.

Séptimo .- Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el número 3 del citado artículo 139, fija en 1.000 euros la cuantía máxima a abonar por todos los conceptos a la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

No ha lugar al recurso de casación nº 1250/2013 interpuesto por el Ayuntamiento de Graus contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 25 de febrero de 2013 (rectificada por Auto de 11 de marzo de 2013), en el recurso contencioso-administrativo nº 79/2009. Imponemos a la parte recurrente la condena al pago de las costas, con el límite cuantitativo establecido en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Rafael Fernández Montalvo

Manuel Vicente Garzón Herrero Emilio Frías Ponce

Joaquín Huelin Martínez de Velasco José Antonio Montero Fernández

Manuel Martín Timón Juan Gonzalo Martínez Micó

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.