ATS, 17 de Septiembre de 2013
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2013:8114A |
| Número de Recurso | 3120/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil trece.
-
- Por la representación procesal de DON Constantino presentó con fecha de 25 de septiembre de 2012 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 21 de junio de 2012 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 962/2011 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 429/2010 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Vélez-Málaga.
-
- Mediante Diligencia de Ordenación de 19 de noviembre de 2012 se acordó el emplazamiento de las partes ante el Tribunal Supremo.
-
- Por Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de DON Constantino , presentó escrito con fecha de 28 de noviembre de 2012 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por comunicación del Colegio de Abogados de Madrid de fecha de 20 de mayo de 2013 se procedió a la designación del Procurador del turno de oficio Don Pedro Ramón Ramírez Castellanos, en nombre y representación de DOÑA Evangelina .
-
- Por Providencia de fecha de 25 de junio de 2013 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas. Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito con fecha de 15 de julio de 2013 interesando la admisión del recurso interpuesto, por considerar que se daban cumplimiento en el mismo de los requisitos determinados legalmente para su admisión, y por la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 17 de julio de 2013 interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 23 de julio de 2013 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos interpuestos.
-
- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Saraza Jimena , a los solos efectos de este trámite.
-
- Por la recurrente, se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, el cauce casacional utilizado por el recurrente es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala.
El recurso de casación formulado se fundamenta en un único motivo, por infracción de la interpretación jurisprudencial dada a lo dispuesto en el art. 96 CC , en relación con os los arts. 103.2 , 142 , 145.1 y 146 CC .
-
- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC -por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto-, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2 , 3º LEC ), de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado con fecha de 30 de diciembre de 2011.
Así, sostiene el recurrente que el domicilio familiar sería el único domicilio que tendría el recurrente, mientras que su esposa dispondría de otra vivienda, siendo aquél, además, el que asumiría la obligación de abonar la pensión alimenticia y compensatoria, pese a que sus ingresos se limitarían a la cantidad de 800 euros y la situación económica de la esposa sería más boyante y de clara supremacía económica, eludiendo que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada, concluye que una vez determinado que la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden la atribución del uso de la vivienda familiar, y que respecto a la cuantías de las pensiones alimenticias no se modifican las determinadas en Primera instancia, pese a la sospecha de que los ingresos del padre en el negocio familiar deben ser mayores, pues la diferencia entre lo pedido y lo otorgado en sentencia es pequeña, y se ve compensada con la atribución del uso de la vivienda familiar.
En consecuencia, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencia de esta Sala citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Cabe añadir, finalmente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
-
- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
-
- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
-
- La inadmisión del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
-
- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
-
) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuesto por DON Constantino contra la sentencia dictada con fecha de 21 de junio de 2012 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 962/2011 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 429/2010 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Vélez-Málaga.
-
) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
-
) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente, con PÉRDIDA del depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
