STS, 2 de Septiembre de 2013

PRIMERO .- Se formaliza el presente recurso con total falta de rigor, no sólo porque trate de sustentarse el mismo en el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin reparar en la materia que nos encontramos regida en este trance casacional por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que ni tan siquiera se cita, sino porque el recurrente lo formula de forma desordenada y confusa, entremezclando en sus alegaciones las pretendidas infracciones de la sentencia de instancia, el error en la valoración de la prueba y la infracción de los preceptos constitucionales que amparan la presunción de inocencia, la legalidad, la seguridad y el derecho de defensa.

No obstante la defectuosa exposición, y procurando apurar el otorgamiento de la tutela judicial que se nos pide, intentaremos abordar las diferentes cuestiones que se nos plantean, rechazando en primer lugar la protesta expresada por el recurrente respecto de lo que considera "una incorrecta manifestación de los hechos recogidos para sustentar la sentencia dictada", que se atribuye, sin más explicación, al hecho de que "se han aceptado argumentos expuestos por la Autoridad disciplinaria para basar la resolución del recurso interpuesto, que han predeterminado el fallo", y a que no se han recogido las manifestaciones expuestas por esta parte". Y resulta obvio que al enjuiciar un asunto los juzgadores podrán acertar o errar en la argumentación y decisión que adopten, pero que asuman los argumentos de una de las partes y motiven el porqué de tal decisión en nada puede suponer una tacha del enjuiciamiento.

Por otra parte, y respecto de la pretendida omisión por el tribunal de instancia de los argumentos del recurrente, hemos de precisar que lo relevante no es tanto que el planteamiento del demandante se traslade a la sentencia, como que ésta ofrezca respuesta a éste, sin perjuicio de que recordemos que para que llegue a producirse una posible incongruencia omisiva por parte del juzgador la falta de respuesta ha de venir referida a las pretensiones o cuestiones que se hayan planteado, pero no cuando se refiera a meras alegaciones que no resulten relevantes respecto del fondo del asunto, sin que sea exigible una respuesta pormenorizada del órgano judicial que vaya exhaustivamente contestando a todas aquéllas, y sin olvidar que cabe la contestación implícita que supone propiamente un rechazo en la medida en que la decisión adoptada resulta incompatible con la pretensión o cuestión planteada.

SEGUNDO .- Alega también el recurrente la caducidad del expediente tramitado por la Autoridad disciplinaria "teniendo en cuenta que la incoación del procedimiento se inició con fecha 14 de febrero del presente año (sic), y la notificación de la Resolución es con fecha 16 de agosto".

Sin embargo, como el propio recurrente reconoce, ya en la sentencia de instancia se señala que "el Instructor, a la vista de la imposibilidad de notificar la resolución del expediente, por no encontrarse ni en su Unidad ni en su domicilio, dictó un Acuerdo, suspendiendo el plazo de instrucción, con fecha 12 de agosto de 2012", y se recuerda que el artículo 43.4 de la Ley Orgánica 12/2007 , establece la posibilidad de acordar la suspensión de los plazos, "mediante acuerdo motivado, por el tiempo imprescindible, cuando, por causa imputable al interesado no sea posible la práctica dentro de los mismos de alguna diligencia precisa para la resolución de los procedimientos o la notificación del cualquier trámite".

No se trata de que, como intenta argumentar el interesado, se encontrara lícitamente de permiso, sino de que el Instructor del expediente hizo razonadamente uso de la facultad contenida en el indicado precepto para un supuesto previsto en la norma. Como se señala en la Sentencia de instancia, la Administración actuó con la debida diligencia, pues el Instructor -según resulta del expediente- cuando tuvo constancia de que el sancionado se encontraba disfrutando de permiso y se había intentado la notificación de la resolución sancionadora los días 10 y 11 de agosto de 2011, a las 12,45 y 12,30 horas respectivamente, en el domicilio del que existía constancia durante dicho permiso (folios 159 al 163 del expediente), habiéndose cumplido por tanto lo previsto para la práctica de las notificaciones en el artículo 44.3 de la referida ley disciplinaria, acordó el siguiente día 12 de agosto suspender los plazos hasta que fue localizado el interesado el día 16 del mismo mes, fecha en la que se acordó la reapertura de los plazos y se practicó la notificación, realizada por tanto y como consecuencia de la suspensión acordada dentro del plazo de seis meses fijado por el artículo 55 de la Ley 12/2007 , sin que quepa admitir por tanto la tacha de caducidad que se plantea.

TERCERO .- Con respecto a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia alega el recurrente que se impone a la Administración la carga de acreditar los hechos constitutivos de infracción y la responsabilidad del presunto infractor a través de la realización de una actividad probatoria de cargo con todas las garantías, cuya ausencia o ineficacia determinará la ilegitimidad de la sanción, señalando que no existe en el procedimiento base o prueba bastante para destruir la presunción de inocencia, apuntando además un error claro y determinante en la apreciación de la prueba "en atención de los datos y manifestaciones que constan en las actuaciones".

Efectivamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia muestra también toda su virtualidad en el ámbito del derecho disciplinario y las sanciones que se impongan por la Administración han de estar basadas en actos o medios probatorios de cargo incriminadores de la conducta reprochada, recayendo sobre la Autoridad sancionadora la exigencia de un acervo probatorio suficiente y la carga de probar, tanto la comisión del ilícito disciplinario, como la participación en él del sancionado. Ahora bien, para que se entienda producida la vulneración del referido derecho fundamental ha de concurrir un verdadero vacío probatorio por inexistencia de prueba o porque la prueba existente ha sido obtenida ilícitamente, por lo que la infracción no existe cuando puede constatarse que la realidad de los hechos que sustentan la sanción se encuentran acreditados por un mínimo de actividad probatoria de cargo.

En este sentido, el Tribunal Constitucional reiteradamente ha recordado que, desde la STC 31/1981, de 28 de julio , ha venido afirmando que "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos" ( STC 26/2010, de 27 de abril ). Debiendo precisarse que el derecho a la presunción de inocencia extiende únicamente sus efectos a los hechos, pues sólo éstos pueden ser objeto de prueba, y sólo cabe referirlo a la culpabilidad en el sentido de que debe resultar acreditada la participación del imputado, quedando fuera del alcance de la protección presuntiva todo lo que exceda de dicha realidad fáctica.

Ahora bien, en el presente caso la queja del recurrente ha de ser recogida aunque sólo parcialmente, porque el Tribunal de instancia, al concretar los hechos que considera probados, ha establecido en su relato fáctico que el sancionado "presentó denuncia que correspondió al Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián, acompañando a la denuncia, se supone que por lesiones, copia de la papeleta del servicio el día en que ocurrió el accidente, que era el de seguridad del acuartelamiento, compuesta por un Cabo 1º y 7 Guardias, en horario de 22'00 h. a 06'00 h., constando en la papeleta el nombre y 2 apellidos de cada uno de ellos", lo que no se compadece con la realidad que se desprende de la resolución sancionadora y de la prueba obrante en el expediente disciplinario instruido.

Así, ya en el parte que obra al folio 4 del expediente, suscrito por el Cabo 1º D. Arcadio donde pone en conocimiento del General Jefe de la Zona del País Vasco, la denuncia presentada por el Guardia Civil D. Aureliano en un Juzgado de Instrucción de San Sebastián contra su esposa y una entidad aseguradora, se dice que "a la citada denuncia acompaña entre otros documentos, la fotocopia que él denomina como parte de accidentes y que en realidad se corresponde con el anexo a la Papeleta de Servicio Número NUM000 de fecha 12-02-2010 cuya descripción es de Guardia de Seguridad de Inchaurrondo".

Y el propio encartado, al formular alegaciones al pliego de cargos reconoce que "se presentó el anexo de la papeleta, en la interposición de un procedimiento ante el Juzgado de Instrucción de Donostia, atendiendo a que me había sido concedida su utilización".

Es por ello que la resolución sancionadora tan sólo recoge en los hechos que dan lugar a la imposición de la sanción que el Guardia Civil expedientado adjuntó a a la denuncia "anexo de la papeleta de servicio NUM000 de fecha 12 de diciembre de 20102, correspondiente al servicio de guardia de seguridad del Acuartelamiento de Inchaurrondo en la que se reflejaba el citado accidente", sin referirse por tanto a dicha papeleta sino tan sólo a su anexo.

Pues bien, si observamos el referido "Anexo a la papeleta de servicio", que obra al folio 33 de expediente, resulta que en dicho documento suscrito por el "Cabo 1º Jefe de la Guardia de Seguridad de Servicio", sólo quedan reflejados el hecho del accidente de circulación y el lugar donde ocurrió dentro del Acuartelamiento, los datos de los vehículos y los conductores implicados, los daños apreciados visualmente en ambos vehículos y la identificación del Cabo 1º que la suscribió, sin que lógicamente en tal documento -anexo a la papeleta, según insistimos se reconoce en la resolución sancionadora- aparezca, por contra de lo que se dice en el relato fáctico de la sentencia impugnada, el nombre y apellidos de los siete Guardias que componían con el Cabo 1º la Guardia de Seguridad, ni otros datos que obviamente si aparecen en la papeleta de servicio, que también obra en las actuaciones, lo que debe llevar a corregir y precisar tales extremos y considerar tan sólo como probado que el sancionado acompañó a la denuncia que formuló ante el Juzgado el Anexo a la papeleta de servicio, suscrita por el Cabo 1º Jefe de la Guardia de Seguridad de Servicio, en el que se contienen los datos del accidente señalados anteriormente.

Y tales hechos acreditados se pueden tener por probados porque, como antes también indicábamos, el propio expedientado ha venido siempre reconociendo, incluso ahora en esta sede casacional, que acompañó a la denuncia el referido anexo a la papeleta de servicio, y su confesión constituye un medio racional y legítimo de prueba, cuya apreciación por los órganos judiciales no vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO .- Se queja también el recurrente de haber sufrido indefensión porque, habiendo solicitado en el expediente sancionador que se remitieran por el Juzgado de Instrucción todas las actuaciones derivadas del juicio de faltas referente a la reclamación efectuada por la esposa del Cabo Primero, al objeto de comprobar los documentos que constaban en dichas declaraciones, dicha prueba fue denegada en el procedimiento sancionador, señalándose posteriormente por el Tribunal Militar Central en su sentencia que el Instructor había denegado con acierto tal prueba "por ser irrelevante, pues el propio sancionado reconoce que fue él el que presentó en el Juzgado la papeleta de servicio".

Efectivamente, esta Sala viene constantemente reiterando que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador y recordando que el Tribunal Constitucional, en doctrina constante desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio , ha significado que las garantías procesales recogidas en el art. 24.2 CE son de aplicación - con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución .

En este sentido cabe confirmar una vez más que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión y que tal derecho es extensible al procedimiento disciplinario, y efectivamente el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, expresamente recogido en el artículo 24.2 de la Constitución , y al que, en definitiva, hemos de referir la queja del recurrente, viene estrechamente conectado en el ámbito jurisdiccional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que alcanza a las cuestiones relativas a la prueba, y con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), del que es inseparable, hasta el punto de que, como recuerda la Sentencia 208/2007, de 24 de septiembre , "el contenido esencial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integra por la capacidad jurídica que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3 ; 19/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 77/2007, de 16 de abril , FJ 2)".

Ahora bien, nos encontramos ante un derecho fundamental de configuración legal que no tiene carácter absoluto, ni faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa sólo protege frente a la efectiva y real indefensión que pudiera sufrirse con motivo de irregularidades u omisiones respecto de la propuesta, admisión y práctica de las pruebas solicitadas.

Porque el derecho a la prueba, que guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, no confiere un derecho incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, y el artículo 24.2 de la Constitución no lo consagra como un "hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer" ( STC 129/2005, de 23 de mayo ). Además, para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho a la prueba es preciso que ésta se haya solicitado en tiempo y forma, y que sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo al recurrente la carga de alegar y fundamentar la relevancia de las pruebas no practicadas ( SSTC 110/1995, de 4 de julio ; 1/1996, de 15 de enero ; 169/1996, de 29 de octubre ; y 236/2002, de 9 de diciembre , por todas).

Como significa la doctrina del Tribunal Constitucional, la eventual vulneración del derecho a la prueba requiere como presupuesto indispensable que la inadmisión del medio probatorio propuesto por decisión del órgano judicial haya supuesto para el demandante de amparo una efectiva situación de indefensión material, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba omitida es "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 25/1991, de 11 de febrero ; 33/1992, de 18 de marzo ; 219/1998, de 16 de noviembre ; 10/2000, de 17 de enero ; 129/2005, de 23 de mayo ).

De acuerdo con tal doctrina, en el presente caso, la queja del recurrente no puede prosperar puesto que habiéndose imputado tan sólo en el pliego de cargos al expedientado el haber acompañado a su denuncia "el anexo a la papeleta de servicio" y reconocido por él dicho hecho, tal circunstancia se mostraba suficiente -como expresó el Instructor en su acuerdo denegatorio- para no considerar pertinente la práctica de la prueba solicitada, sin que, por otra parte, nos llegue a señalar el recurrente el perjuicio que le ha irrogado no atender su petición, que por cierto, no reiteró en sede jurisdiccional -si tan esencial era para su defensa- al no instar en sede contenciosa el recibimiento a prueba del pleito.

QUINTO.- Invoca el recurrente la infracción del principio de legalidad y se queja en primer lugar de que se incoó el expediente en relación con la falta grave prevista en el artículo 8.25 de la ley disciplinaria, esto es, "usar para fines propios información oficial, con grave perjuicio para la Administración"; luego el Instructor en su primera propuesta de resolución consideró los hechos como incursos en la infracción tipificada en el artículo 8.8 de dicha norma, esto es, violación de secreto profesional; y, finalmente, se le sancionó apreciando la falta grave del apartado 33 del indicado precepto: la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales.

Ahora bien, ya se significa en la sentencia de instancia que el Instructor del procedimiento modificó la calificación inicial de la conducta al incoar el expediente en razón de los hechos que entendió finalmente acreditados, y hemos recordado recientemente en Sentencia de 25 de junio de 2013 que el Tribunal Constitucional , en Sentencia 116/2007, de 21 de mayo , ha advertido que en la fase de inicio del procedimiento disciplinario no existe obligación de precisar de forma absoluta los hechos y la calificación jurídica correspondiente, sino que la imputación puede ir precisándose de forma gradual al desarrollo del procedimiento siempre que se dé "... ocasión de defenderse de la acusación de forma plena desde el momento en que la conoce de forma plena" (por todas, STC 129/2006, de 24 de abril , FJ 7).

Por otra parte, como bien se señala en la sentencia de instancia, no cabe objetar que por la Autoridad con competencia sancionadora se procediera posteriormente a anular la propuesta de resolución que le había sido sometida por el Instructor del expediente, ordenando a éste que formulara nueva propuesta con una calificación jurídica distinta de los hechos, en virtud de la habilitación que ha venido entendiendo la Sala que se contiene para tal actuación en el artículo 62.1 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Así, en nuestra Sentencia de 20 de octubre de 2009 , respecto del artículo 50 de la Ley Orgánica 11/1991 , cuyo texto era menos explícito que el del artículo 62 de la vigente Ley Orgánica 12/2007 , se recordaba, con razonamiento aplicable -«mutatis mutandis» ( Sentencias de esta sala de 11 de febrero de 2011 y 22 de junio de 2012 )- a este último precepto de la Ley Orgánica 12/2007, que entre las potestades que incumben al órgano de decisión en cuanto a ordenar la práctica de diligencias complementarias, y dentro de las funciones de control y dirección del procedimiento que incumben a la Autoridad sancionadora, se considera incluida la anulación de la propuesta y devolución del expediente para su reconducción valorativa, respetando siempre los hechos que dieron lugar a la incoación del mismo, con notificación al encartado de todo lo que se actúe de nuevo por el Instructor para garantizar la defensa de aquél.

Y en el procedimiento disciplinario que es objeto de nuestra atención, lo esencial de los hechos sobre los que se asienta el reproche disciplinario, esto es, la presentación de una denuncia en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de San Sebastián acompañando a la misma el anexo a la papeleta de servicio núm. NUM000 de fecha 12/02/2010, siempre se ha mantenido inalterable.

SEXTO.- Invocando también el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad entiende el recurrente que se ha producido la infracción de dicho principio al considerar que se ha cometido una negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales, cuando en ningún momento el comportamiento del sancionado ha sido susceptible de infracción disciplinaria, sin que haya llegado a conocer qué hecho o qué actuación ha sido digna de infracción o la obligación que se debió cumplir.

Señala el recurrente, respecto del documento entregado en sede judicial, que se trata de una anexo de papeleta, que nada divulga o informa a otras personas sobre situaciones de la labor profesional, concretándose un hecho que ha ocurrido, ajeno al desempeño de las funciones profesionales y a las órdenes dadas por el Superior, concurriendo que los hechos relatados no pueden ser subsumidos en la falta grave descrita ni en ninguna otra establecida en la Ley disciplinaria.

Pues bien, la falta grave que se tipifica en el artículo 8.33 de la vigente ley disciplinaria de la Guardia Civil , consistente en "la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas", se diferencia claramente - como se señala en sentencias de 29 de septiembre de 2009 y 13 de marzo y 15 de junio de 2012 de esta Sala- de la falta grave consistente en "la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones profesionales causando perjuicio grave al servicio", que se contenía en el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 , puesto que, en tanto que en aquélla se exigía la constatación de tal perjuicio grave, sin requerir en cambio que la gravedad de la negligencia alcanzara a la propia conducta, en el tipo disciplinario actual sí se precisa la gravedad del comportamiento negligente, sin exigirse en cambio la grave afectación del servicio, y quedando este tipo disciplinario como un ilícito de simple o mera actividad ( Sentencia de 24 de junio de 2010 ), en el que sólo requiere que la desatención en el cumplimiento de las obligaciones o deberes profesionales, que le vienen impuestos por su condición de miembro de la Guardia Civil, pueda calificarse de grave.

El Tribunal de Instancia, recoge en su sentencia los mismos argumentos en los que la Autoridad disciplinaria funda la concurrencia de la falta grave finalmente apreciada, entendiendo que en el presente caso "existe la negligencia grave, concretada en la aportación indebida del anexo a la papeleta de servicio en la que se reflejaba los detalles del accidente automovilístico en el que se vio implicado el interesado cuando conducía un vehículo oficial el 12 de diciembre de 2010" y en que "existe la obligación profesional, establecida por el artículo 19 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que exige a los miembros del cuerpo reserva profesional sobre las materias profesionales conocidas con ocasión de sus funciones, incluidas las no clasificadas, que concreta para el Cuerpo de la Guardia Civil el deber de sigilo y reserva profesional contenido en el artículo 5.5 de L.O. 2/1986 de, 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, para todos los agentes de la autoridad de los cuerpos policiales españoles".

Se razonaba además en la resolución sancionadora, respecto de la alegada vulneración por el interesado de su constitucional derecho a defenderse, que "en nada empece al ejercicio de este derecho la no aportación del documento oficial utilizado por el interesado sin autorización de sus mandos y en el que se contienen datos referentes al funcionamiento del servicio, sino que permiten la identificación de sus compañeros en el mismo, vulnerando así el deber de sigilo exigido por la ley a los guardias civiles", significando que "el interesado estaba en su pleno derecho de ejercer acciones judiciales si consideraba que la conductora del vehículo particular con el cual colisionó conduciendo el vehículo oficial el día de autos era responsable, pero no de utilizar motu propio para fines privados (como son el ejercicio de las acciones anteriormente mencionadas), documentación oficial sobre la que no dispone de ningún derecho de uso sin la autorización de sus mandos, sin perjuicio de que en la denuncia presentada pudiera proponer a la Autoridad Judicial la aportación como prueba documental de la citada papeleta de servicio y de sus anejos". Por lo que hemos de concluir, que la base del reproche disciplinario para entender subsumida la conducta del recurrente en la infracción grave apreciada, se situaba por la autoridad sancionadora en la relevancia del documento entregado en sede judicial y en la falta de autorización para disponer del mismo.

Sin embargo, las circunstancias del caso, que se desprenden del relato de hechos que se consignan por el Tribunal de instancia, con la precisión hecha por esta Sala en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia, llevan a considerar que no se encuentra justificada la subsunción del comportamiento del sancionado en la conducta tipificada en el artículo 8.33 de la norma disciplinaria de la Guardia Civil, según considera la Autoridad disciplinaria y confirma la sentencia impugnada.

Y ello es así, porque en primer lugar y por contra de lo que señalan la resolución sancionadora y el Tribunal de instancia, la información contenida en el anexo de la papeleta de servicio -que no en ésta- mostraba nula o muy escasa relevancia, ya que, como antes significamos al precisar los hechos que deben considerarse finalmente como probados, en el tan referido anexo -que fue el único documento que se ha acreditado en el expediente disciplinario que se presentó al Juzgado- no figuraban los datos referentes al funcionamiento del servicio y que permitían la identificación de sus compañeros -como se recoge en los hechos probados de la sentencia de instancia y que sí constaban en la propia papeleta de servicio-, sino tan sólo el hecho del accidente de circulación y el lugar donde ocurrió dentro del Acuartelamiento, los datos de los vehículos y los conductores implicados, los daños apreciados visualmente en ambos vehículos y la identificación del Cabo 1º Jefe de la Guardia de Seguridad de Servicio.

Pues bien, para calificar la imprudencia o negligencia como grave en el ámbito disciplinario habrá de acudirse siempre a la naturaleza del deber o de la obligación concernidos y a las circunstancias del caso, pues la valoración siempre se verá afectada por un cierto relativismo, aunque deba partirse del presupuesto básico de que la grave negligencia se corresponde con una infracción del deber de cuidado más elemental que cabe exigir en el comportamiento esperable de un profesional precavido en el cumplimiento de sus obligaciones.

Y es evidente desde tal perspectiva, que en el presente caso, los deberes de sigilo y reserva profesional que exigen las normas invocadas por la Autoridad sancionadora y la sentencia de instancia, no quedaron afectados dada la nula o muy escasa significación y transcendencia de la información contenida en el expresado documento que se presentó al Juzgado de Instrucción, a lo que también se une la circunstancia de que el referido anexo a la papeleta de servicio le había sido facilitado al recurrente al darle vista del expediente instruido para sancionar una falta leve, sin advertirle de ninguna restricción en su utilización. Hemos tenido también en cuenta para valorar la conducta sancionada que el referido anexo no fue difundido sin justificación alguna, ni a extraños a los hechos que en él se narraban, sino que fue únicamente aportado en sede judicial y a los fines de defensa en relación con el accidente de circulación en el que se había visto implicado el interesado.

En fin, la falta de relevancia de la información contenida y las circunstancias que rodean al presente caso nos hace concluir que obviamente el comportamiento del sancionado no sólo no puede integrar la infracción apreciada por la Autoridad disciplinaria, por no darse claramente esa gravedad que significa la resolución sancionadora, sino que tampoco, debe merecer reproche disciplinario alguno, pues en razón de la indicada falta de transcendencia del documento, no le alcanzaba la obligación legal de sigilo, lo que se desprende del hecho de que la copia de éste le fue entregada sin restricción alguna al recurrente, que además únicamente lo aportó al Juzgado a los fines de su defensa en relación con el accidente de circulación en que se encontraba implicado, por lo que en definitiva la autorización de sus superiores en este caso no resultaba necesaria.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 201/49/2013, interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño en nombre y representación de D. Aureliano , contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012 , dictada por el Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 59/12, interpuesto contra la resolución de fecha 14 de marzo de 2012, dictada por el Director General de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada contra la resolución de fecha 4 de agosto de 2011, por la que el General Jefe de la 11ª Zona de la Guardia Civil le imponía la sanción de pérdida de quince días de haberes con suspensión de funciones por igual período de tiempo, como autor de la falta grave del artículo 8.33 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "Negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales", sentencia ésta que casamos, dejando sin efecto, en consecuencia, tanto la falta apreciada como la sanción impuesta al recurrente, con los efectos económicos y jurídicos que correspondan.

Y declaramos de oficio las costas de este recurso.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 2 SEPTIEMBRE 2013

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Javier Juliani Hernan A LA SENTENCIA DE FECHA 2.09.2013 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION NÚM. 201/49/2013, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO DON Francisco Javier de Mendoza Fernandez.

Formulo el presente voto particular, que tiene el carácter de concurrente, porque, aunque comparta la decisión de estimar el recurso de casación al no apreciar en la conducta reprochada la existencia de una infracción grave, considero -en respetuosa discrepancia con la mayoría de la Sala, cuyo criterio se ha seguido al redactar la sentencia- que no cabe concluir en el presente caso que el comportamiento del sancionado, que finalmente se ha considerado probado por esta Sala, no es merecedor de reproche disciplinario alguno.

Efectivamente, aunque la escasa relevancia de la información contenida en el Anexo entregado por el recurrente al Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián y las circunstancias concurrentes en los deban llevar razonablemente aquí a excluir la existencia de la falta grave apreciada por la Autoridad disciplinaria, resulta evidente que al Guardia Civil sancionado le era aplicable no sólo el deber genérico como militar de guardar discreción sobre todos los asuntos del servicio, sino las más específicas obligaciones establecidas en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y en la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil. Así, la primera de dichas normas, en su artículo 5.5 referido al "secreto profesional", establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado "deberán guardar riguroso secreto respecto de todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones". A su vez, el artículo 19 de la Ley reguladora de los derechos y deberes de la Guardia Civil, prescribe en su artículo 19, refiriéndose a la "reserva en asuntos profesionales", después de significar que "los miembros de la Guardia Civil están sujetos a la legislación general sobre secretos oficiales y materias clasificadas", señala a continuación que "igualmente, tienen el deber de guardar secreto profesional y el debido sigilo respecto de aquellos hechos o informaciones no clasificadas de los que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones", lo que supone que los miembros de la Benemérita se encuentran legalmente sometidos al deber de mantener secreto o reserva sobre todo aquello que conozcan en razón o con ocasión del desempeño de sus funciones y cometidos como Guardias civiles, y a la obligada discreción sobre los demás asuntos del servicio. Resulta evidente que las infracciones que sancionan la violación del secreto profesional y de la debida discreción o sigilo tratan de proteger los deberes del servicio, el mejor funcionamiento de la Institución y la mayor eficacia en el cumplimiento de los cometidos que ésta tiene encomendados.

Pues bien, como se desprende de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, el Anexo -al que el sancionado había tenido acceso a los efectos de poder cumplir con su derecho de defensa en el expediente disciplinario instruido con ocasión del accidente de circulación ocurrido entre un vehículo oficial por él conducido en el ejercicio de sus funciones profesionales y un vehículo civil- era un informe interno de la Guardia Civil unido a la papeleta de servicio del día en que ocurrió dicho accidente, por lo que, al estar íntimamente relacionado con asuntos del servicio se mantenían incólumes los deberes de sigilo y reserva profesional.

Efectivamente se trataba del informe elaborado por el Cabo 1º Jefe de la Guardia de Seguridad del Acuartelamiento con motivo del accidente dando cuenta de éste a la superioridad, y que por ello, al ser de uso interno de la Unidad, no había sido entregado a los conductores implicados en el referido accidente. Es por tanto obligado entender -de conformidad con la Autoridad disciplinaria y los juzgadores de la instancia- que el expedientado, que lo había recibido tan sólo a los fines de defensa en el expediente disciplinario, no podía disponer de él libremente sin la debida autorización de sus mandos.

Aunque el recurrente estuviera implicado en el accidente cuyos datos se reflejaban en el referido Anexo, no se trataba de un atestado levantado con ocasión del mismo e intervención de las partes, sino de un informe elaborado en el Acuartelamiento al que el interesado no hubiera podido acceder si no le hubiera sido facilitado a los fines de defensa en el expediente sancionador que le fue instruido, y aunque en el tan referido Anexo no se contuvieran datos de especial relevancia, sí se hacía constar información de terceros y se identificaba al miembro de la Benemérita que lo había redactado, por lo que -como bien señala la Autoridad disciplinaria- nos encontramos ante un documento oficial sobre el que se mantenía incólume el deber de sigilo y de secreto profesional, que el sancionado infringió con su conducta.

No cabe argumentar que con tal planteamiento se menoscaba o perturba el derecho de defensa del expedientado respecto del procedimiento iniciado en sede judicial, pues resulta evidente que si el recurrente tenía interés en que dicho documento oficial fuera aportado al Juzgado de Instrucción como instrumento de prueba, bien pudo así solicitarlo del titular de dicho Juzgado, sin infringir así el deber de reserva profesional y sigilo al que venía legalmente obligado.

Cabe en este sentido traer a colación la Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 en la que se planteó la posible violación del derecho fundamental del recurrente a usar los medios de prueba pertinentes para su defensa, al haberle impuesto una sanción por la falta grave del nº 8 del art. 9º de la Ley Orgánica 12/85, de 27 de noviembre -consistente en incumplir las normas de obligada reserva sobre asuntos del servicio, sin causar perjuicios graves a la seguridad militar- por haber presentado los documentos que aportó al recurso contencioso administrativo que mantenía contra la Administración Militar, en relación con el anuncio de una vacante a la que aspiraba.

Significaba ya esta Sala en dicha sentencia, con referencia a la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, que invocaban el Abogado del Estado y el Fiscal Togado, "la inexistencia de un derecho absoluto al ejercicio de la defensa utilizando los medios de prueba pertinentes, siendo necesario que el ejercicio del derecho sea legítimo, es decir, utilizando la expresión del Tribunal Constitucional recogida en su sentencia de 20 de septiembre de 1985 , que se adecue y contraiga a las normas y condiciones que limitan su uso, que para los militares se concretan, entre otros aspectos, en la obligación de guardar discreción sobre los asuntos del servicio, como se establece para todos los militares en general en el art. 45 de las Reales Ordenanzas aprobadas por la Ley 85/78 , y en la de guardar reserva respecto a los asuntos que conozca por razón de su destino, como se señala en el art. 162 de la misma norma jurídica, aplicable a los militares en el desempeño de funciones logísticas o administrativas, que eran las que correspondían al recurrente en función del destino que ocupaba cuando entró en conocimiento de los documentos que, después. aportó al procedimiento por fotocopia, utilizando lo que ya en la resolución sancionadora y en la sentencia se calificó de vía de hecho, calificativo ciertamente bien acomodado a su comportamiento cuando, como con acierto se señala en la sentencia recurrida, pudo instar de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la reclamación a la Administración Militar de la documentación de que se trataba....".

Y asimismo recordaba a continuación que: "El derecho a la prueba no supone una facultad ilimitada en la actividad probatoria, como ya tiene declarado esta Sala en su sentencia de 14 de febrero de 1996 , y, por otro lado, en el ejercicio de un derecho cabe actuar con violación de la Ley, según manifestamos en la sentencia de 31 de enero de 1991; la conjugación de ambos criterios nos lleva a considerar la posibilidad de la ilicitud en la actividad probatoria, ilicitud que puede alcanzar incluso a la lesión de derechos fundamentales, con las graves consecuencias que de ello se deriva, y que ha dado lugar a extensa doctrina jurisprudencial al respecto. Partiendo de la posibilidad de tal ilicitud, cuando el acto ilícito quebrante obligaciones jurídicas propias del militar, que puedan quedar subsumidas en los tipos penales o disciplinarios específicos que le son de aplicación, ello dará lugar a la respuesta penal o disciplinaria correspondiente: en el caso presente al haberse quebrantado las obligaciones establecidas en los preceptos de las Reales Ordenanzas antes citados, y cuya inobservancia, al incumplir la reserva impuesta a los militares en relación con los asuntos del servicio y con aquellos otros de que hubiera tenido conocimiento por razón de su destino, da lugar a la posible aplicación de la sanción disciplinaria resultante del tipo recogido en el art. 9.8 de la Ley Orgánica 12/85 , hemos de concluir correcta la respuesta dada al comportamiento del hoy recurrente, por lo que, aun cuando no se apreciara la causa de inadmisión denunciada por la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal, el motivo habría de ser desestimado".

Porque, en definitiva, no tratándose de información ajena al servicio, es exigible el debido sigilo y la suficiente discreción que proteja la documentación e información oficial que lleguen a conocer los miembros de la Guardia Civil, sin que -y esto es lo relevante a efectos disciplinarios- puedan decidir por sí mismos y en su interés cuando pueden difundirla.

El cumplimiento del deber de secreto profesional y de la obligación de discreción y sigilo sobre los datos o la información que en el ejercicio de sus cometidos o sus funciones lleguen a conocimiento de los miembros de la Benemérita Institución no puede dejarse al arbitrio y criterio valorativo de quien los recibe o conoce, que no está en ningún caso autorizado a discernir y resolver sobre su relevancia y trascendencia.

Por todo ello, y aunque consideremos que en este caso las circunstancias que concurren privan de la suficiente gravedad a la conducta para poder subsumirla en la infracción grave apreciada por la Autoridad disciplinaria, entendemos que el comportamiento enjuiciado es merecedor de reproche disciplinario, aunque la posible infracción sería de carácter leve, sin que en esta sede quepa ahora recalificar los hechos sancionados y apreciar la misma, por no cumplirse los requisitos que para ello fijamos en el Pleno no jurisdiccional de 16 de abril de 2.007, y que se plasmaron en Sentencia del siguiente día 23 y en Sentencias de 22 de junio y 5 de noviembre de 2007 y 4 de febrero de 2008.

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA 02.09.2013, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO Nº 201/49/2013.

Coincido con la Sentencia de la Sala que estima el presente Recurso de Casación anulando y dejando sin efecto la dictada en la instancia, que confirmó por su parte la sanción disciplinaria por falta grave en su día impuesta al hoy recurrente. En consecuencia, el presente Voto tiene carácter de concurrente al compartirse la decisión del Tribunal, si bien que en cuanto a los argumentos que constituyen la "ratio decidendi" (Fundamento Jurídico Sexto en particular), creo necesario añadir a los razonamientos que se contienen en la Sentencia de la Sala, algunas otras consideraciones que, en mi criterio, refuerzan dicha decisión sobre ausencia de tipicidad y asimismo de antijuridicidad de la conducta sancionada.

ANTECEDENTES DE HECHO

De acuerdo con los que definitivamente se declaran probados en la presente Sentencia, según los cuales resultan acreditados los siguientes extremos: a) El recurrente se vio implicado en un accidente de tráfico cuando conducía en el interior de determinado Acuartelamiento un vehículo de la Guardia Civil, colisionando con otro automóvil particular que conducía una persona no perteneciente a dicho Cuerpo; b) Con tal motivo se incoó expediente disciplinario por falta leve contra el hoy recurrente, en el curso del cual se le dio traslado, entre otra documentación, del anexo a una papeleta de servicio en la que se describían únicamente las circunstancias del accidente; c) El expedientado presentó denuncia ante un Juzgado de Instrucción con motivo del accidente de tráfico en que se vio implicado, a la que acompañó referido anexo que había recibido en su condición de expedientado.

FUNDAMENTO DE DERECHO

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Javier Juliani Hernan A LA SENTENCIA DE FECHA 2.09.2013 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION NÚM. 201/49/2013, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO DON Francisco Javier de Mendoza Fernandez.

Formulo el presente voto particular, que tiene el carácter de concurrente, porque, aunque comparta la decisión de estimar el recurso de casación al no apreciar en la conducta reprochada la existencia de una infracción grave, considero -en respetuosa discrepancia con la mayoría de la Sala, cuyo criterio se ha seguido al redactar la sentencia- que no cabe concluir en el presente caso que el comportamiento del sancionado, que finalmente se ha considerado probado por esta Sala, no es merecedor de reproche disciplinario alguno.

Efectivamente, aunque la escasa relevancia de la información contenida en el Anexo entregado por el recurrente al Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián y las circunstancias concurrentes en los deban llevar razonablemente aquí a excluir la existencia de la falta grave apreciada por la Autoridad disciplinaria, resulta evidente que al Guardia Civil sancionado le era aplicable no sólo el deber genérico como militar de guardar discreción sobre todos los asuntos del servicio, sino las más específicas obligaciones establecidas en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y en la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil. Así, la primera de dichas normas, en su artículo 5.5 referido al "secreto profesional", establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado "deberán guardar riguroso secreto respecto de todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones". A su vez, el artículo 19 de la Ley reguladora de los derechos y deberes de la Guardia Civil, prescribe en su artículo 19, refiriéndose a la "reserva en asuntos profesionales", después de significar que "los miembros de la Guardia Civil están sujetos a la legislación general sobre secretos oficiales y materias clasificadas", señala a continuación que "igualmente, tienen el deber de guardar secreto profesional y el debido sigilo respecto de aquellos hechos o informaciones no clasificadas de los que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones", lo que supone que los miembros de la Benemérita se encuentran legalmente sometidos al deber de mantener secreto o reserva sobre todo aquello que conozcan en razón o con ocasión del desempeño de sus funciones y cometidos como Guardias civiles, y a la obligada discreción sobre los demás asuntos del servicio. Resulta evidente que las infracciones que sancionan la violación del secreto profesional y de la debida discreción o sigilo tratan de proteger los deberes del servicio, el mejor funcionamiento de la Institución y la mayor eficacia en el cumplimiento de los cometidos que ésta tiene encomendados.

Pues bien, como se desprende de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, el Anexo -al que el sancionado había tenido acceso a los efectos de poder cumplir con su derecho de defensa en el expediente disciplinario instruido con ocasión del accidente de circulación ocurrido entre un vehículo oficial por él conducido en el ejercicio de sus funciones profesionales y un vehículo civil- era un informe interno de la Guardia Civil unido a la papeleta de servicio del día en que ocurrió dicho accidente, por lo que, al estar íntimamente relacionado con asuntos del servicio se mantenían incólumes los deberes de sigilo y reserva profesional.

Efectivamente se trataba del informe elaborado por el Cabo 1º Jefe de la Guardia de Seguridad del Acuartelamiento con motivo del accidente dando cuenta de éste a la superioridad, y que por ello, al ser de uso interno de la Unidad, no había sido entregado a los conductores implicados en el referido accidente. Es por tanto obligado entender -de conformidad con la Autoridad disciplinaria y los juzgadores de la instancia- que el expedientado, que lo había recibido tan sólo a los fines de defensa en el expediente disciplinario, no podía disponer de él libremente sin la debida autorización de sus mandos.

Aunque el recurrente estuviera implicado en el accidente cuyos datos se reflejaban en el referido Anexo, no se trataba de un atestado levantado con ocasión del mismo e intervención de las partes, sino de un informe elaborado en el Acuartelamiento al que el interesado no hubiera podido acceder si no le hubiera sido facilitado a los fines de defensa en el expediente sancionador que le fue instruido, y aunque en el tan referido Anexo no se contuvieran datos de especial relevancia, sí se hacía constar información de terceros y se identificaba al miembro de la Benemérita que lo había redactado, por lo que -como bien señala la Autoridad disciplinaria- nos encontramos ante un documento oficial sobre el que se mantenía incólume el deber de sigilo y de secreto profesional, que el sancionado infringió con su conducta.

No cabe argumentar que con tal planteamiento se menoscaba o perturba el derecho de defensa del expedientado respecto del procedimiento iniciado en sede judicial, pues resulta evidente que si el recurrente tenía interés en que dicho documento oficial fuera aportado al Juzgado de Instrucción como instrumento de prueba, bien pudo así solicitarlo del titular de dicho Juzgado, sin infringir así el deber de reserva profesional y sigilo al que venía legalmente obligado.

Cabe en este sentido traer a colación la Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 en la que se planteó la posible violación del derecho fundamental del recurrente a usar los medios de prueba pertinentes para su defensa, al haberle impuesto una sanción por la falta grave del nº 8 del art. 9º de la Ley Orgánica 12/85, de 27 de noviembre -consistente en incumplir las normas de obligada reserva sobre asuntos del servicio, sin causar perjuicios graves a la seguridad militar- por haber presentado los documentos que aportó al recurso contencioso administrativo que mantenía contra la Administración Militar, en relación con el anuncio de una vacante a la que aspiraba.

Significaba ya esta Sala en dicha sentencia, con referencia a la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, que invocaban el Abogado del Estado y el Fiscal Togado, "la inexistencia de un derecho absoluto al ejercicio de la defensa utilizando los medios de prueba pertinentes, siendo necesario que el ejercicio del derecho sea legítimo, es decir, utilizando la expresión del Tribunal Constitucional recogida en su sentencia de 20 de septiembre de 1985 , que se adecue y contraiga a las normas y condiciones que limitan su uso, que para los militares se concretan, entre otros aspectos, en la obligación de guardar discreción sobre los asuntos del servicio, como se establece para todos los militares en general en el art. 45 de las Reales Ordenanzas aprobadas por la Ley 85/78 , y en la de guardar reserva respecto a los asuntos que conozca por razón de su destino, como se señala en el art. 162 de la misma norma jurídica, aplicable a los militares en el desempeño de funciones logísticas o administrativas, que eran las que correspondían al recurrente en función del destino que ocupaba cuando entró en conocimiento de los documentos que, después. aportó al procedimiento por fotocopia, utilizando lo que ya en la resolución sancionadora y en la sentencia se calificó de vía de hecho, calificativo ciertamente bien acomodado a su comportamiento cuando, como con acierto se señala en la sentencia recurrida, pudo instar de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la reclamación a la Administración Militar de la documentación de que se trataba....".

Y asimismo recordaba a continuación que: "El derecho a la prueba no supone una facultad ilimitada en la actividad probatoria, como ya tiene declarado esta Sala en su sentencia de 14 de febrero de 1996 , y, por otro lado, en el ejercicio de un derecho cabe actuar con violación de la Ley, según manifestamos en la sentencia de 31 de enero de 1991; la conjugación de ambos criterios nos lleva a considerar la posibilidad de la ilicitud en la actividad probatoria, ilicitud que puede alcanzar incluso a la lesión de derechos fundamentales, con las graves consecuencias que de ello se deriva, y que ha dado lugar a extensa doctrina jurisprudencial al respecto. Partiendo de la posibilidad de tal ilicitud, cuando el acto ilícito quebrante obligaciones jurídicas propias del militar, que puedan quedar subsumidas en los tipos penales o disciplinarios específicos que le son de aplicación, ello dará lugar a la respuesta penal o disciplinaria correspondiente: en el caso presente al haberse quebrantado las obligaciones establecidas en los preceptos de las Reales Ordenanzas antes citados, y cuya inobservancia, al incumplir la reserva impuesta a los militares en relación con los asuntos del servicio y con aquellos otros de que hubiera tenido conocimiento por razón de su destino, da lugar a la posible aplicación de la sanción disciplinaria resultante del tipo recogido en el art. 9.8 de la Ley Orgánica 12/85 , hemos de concluir correcta la respuesta dada al comportamiento del hoy recurrente, por lo que, aun cuando no se apreciara la causa de inadmisión denunciada por la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal, el motivo habría de ser desestimado".

Porque, en definitiva, no tratándose de información ajena al servicio, es exigible el debido sigilo y la suficiente discreción que proteja la documentación e información oficial que lleguen a conocer los miembros de la Guardia Civil, sin que -y esto es lo relevante a efectos disciplinarios- puedan decidir por sí mismos y en su interés cuando pueden difundirla.

El cumplimiento del deber de secreto profesional y de la obligación de discreción y sigilo sobre los datos o la información que en el ejercicio de sus cometidos o sus funciones lleguen a conocimiento de los miembros de la Benemérita Institución no puede dejarse al arbitrio y criterio valorativo de quien los recibe o conoce, que no está en ningún caso autorizado a discernir y resolver sobre su relevancia y trascendencia.

Por todo ello, y aunque consideremos que en este caso las circunstancias que concurren privan de la suficiente gravedad a la conducta para poder subsumirla en la infracción grave apreciada por la Autoridad disciplinaria, entendemos que el comportamiento enjuiciado es merecedor de reproche disciplinario, aunque la posible infracción sería de carácter leve, sin que en esta sede quepa ahora recalificar los hechos sancionados y apreciar la misma, por no cumplirse los requisitos que para ello fijamos en el Pleno no jurisdiccional de 16 de abril de 2.007, y que se plasmaron en Sentencia del siguiente día 23 y en Sentencias de 22 de junio y 5 de noviembre de 2007 y 4 de febrero de 2008.

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA 02.09.2013, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO Nº 201/49/2013.

Coincido con la Sentencia de la Sala que estima el presente Recurso de Casación anulando y dejando sin efecto la dictada en la instancia, que confirmó por su parte la sanción disciplinaria por falta grave en su día impuesta al hoy recurrente. En consecuencia, el presente Voto tiene carácter de concurrente al compartirse la decisión del Tribunal, si bien que en cuanto a los argumentos que constituyen la "ratio decidendi" (Fundamento Jurídico Sexto en particular), creo necesario añadir a los razonamientos que se contienen en la Sentencia de la Sala, algunas otras consideraciones que, en mi criterio, refuerzan dicha decisión sobre ausencia de tipicidad y asimismo de antijuridicidad de la conducta sancionada.

ANTECEDENTES DE HECHO

De acuerdo con los que definitivamente se declaran probados en la presente Sentencia, según los cuales resultan acreditados los siguientes extremos: a) El recurrente se vio implicado en un accidente de tráfico cuando conducía en el interior de determinado Acuartelamiento un vehículo de la Guardia Civil, colisionando con otro automóvil particular que conducía una persona no perteneciente a dicho Cuerpo; b) Con tal motivo se incoó expediente disciplinario por falta leve contra el hoy recurrente, en el curso del cual se le dio traslado, entre otra documentación, del anexo a una papeleta de servicio en la que se describían únicamente las circunstancias del accidente; c) El expedientado presentó denuncia ante un Juzgado de Instrucción con motivo del accidente de tráfico en que se vio implicado, a la que acompañó referido anexo que había recibido en su condición de expedientado.

FUNDAMENTO DE DERECHO