ATS, 10 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Septiembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil trece.
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- Por la representación procesal de DOÑA Eufrasia se presentó escrito con fecha de 8 de junio de 2012 interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha de 16 de abril de 2012 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 20/2012 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas definitivas nº 443/2010 el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Pontevedra.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 2 de octubre de 2013 se acordó el emplazamiento de las partes ante el Tribunal Supremo.
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- Por el Procurador Don José Andrés Peralta de la Torre, en nombre y representación de DOÑA Eufrasia , se presentó escrito con fecha de 21 de noviembre de 2012 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente.
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- Mediante Providencia de esta Sala de fecha de 11 de junio de 2013 se puso de manifiesto a las partes las posibles causas de inadmisión.
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- Por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito con fecha de 1 de julio de 2013 interesando la admisión de los recursos interpuestos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 9 de julio de 2013 interesando la inadmisión de los recursos formulados.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Saraza Jimena , a los solos efectos de este trámite.
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- Se interpone conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación frente a una Sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas, tramitado en atención a la materia, de forma que el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC acreditando la existencia de interés casacional, de conformidad con el "Acuerdo sobre criterios de admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en dos motivos (enumerados por el recurrente como segundo y tercero): el primero, invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por infracción del art. 96 CC por la carencia de atribución de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la recurrente a la recurrente y a los hijos que con la misma se hallan; y el segundo, alegando la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, por la carencia de concesión de alimentos al hijo menor de edad y a la otra hija de una mayor pensión de alimentos,
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- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC -por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto-, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo segundo (enumerado como tercero por el recurrente) en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales ( art. 483.2, 2º LEC ).
Así, tal y como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en numerosos pronunciamientos en relación a la debida acreditación de este requisito, y que han quedado debidamente plasmados en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal" adoptado con fecha de 30 de diciembre de 2011, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal. su debida justificación requiere que se invoquen, sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida y con identidad de razón con el mismo, de un lado, al menos dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia Provincial que decidan colegiadamente con un criterio contradictorio al de la resolución impugnada y, de otro, la cita de, al menos, otras dos Sentencias de una misma Sección de una Audiencia Provincial, diferente de la primera, que se adhieran al criterio mantenido en la resolución impugnada, sin embargo por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, aunque se citan con criterio contradictorio hasta tres sentencias ( SSAP de Zaragoza, sin indicar Sección, de 10 de julio de 2008 , de Valencia, sin indicar Sección, de 8 de noviembre de 2005 , y de Segovia, sin indicar Sección, de 4 de mayo de 2010), todas ellas provienen de diferentes Audiencias Provinciales y, además, se omite la cita de resolución alguna que se adhiera al criterio mantenido al de la resolución impugnada.
Además, y a mayor abundamiento, el citado motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de la falta de indicación en el escrito de interposición de la norma sustantiva que se considera infringida ( art. 483, 2, 2º LEC ). Mención o cita que, tal y como ha establecido esta Sala en el Acuerdo antes referenciado, debe de realizarse en el encabezamiento o formulación del motivo en el que se funde el recurso, sin necesidad de acudir a su fundamentación.
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- Del mismo modo, el recurso de casación interpuesto incurre en su primer motivo de recurso de casación, y a mayor abundamiento en el motivo segundo, en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2 , 3º LEC ).
Así, la parte recurrente sostiene en su escrito de recurso que procedería la atribución del derecho de uso de la vivienda al atribuírsele la guarda y custodia de la hija menor, pese a la manifiesta situación de precariedad laboral de la misma, y que procedería el reconocimiento de una mayor cuantía de alimentos a los hijos, de acuerdo con lo solicitado en la demanda reconvencional, por la situación económica manifiestamente desfavorable de la recurrente frente al recurrido que carecería de cargas vitales, eludiendo o soslayando que la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, tras examinara la prueba practicada, concluye que resulta palmaria por ausencia de lógica y necesidad actual acreditada la atribución de la vivienda familiar a la esposa, dada la residencia y trabajos de la recurrente en O Grove y, actualmente, en Bayona, donde reside con su nueva pareja, y que no se ha acreditado, en forma alguna, en relación a los alimentos a la menor, el aumento de la necesidad alegada, constando una menor capacidad económica del padre y el cambio de domicilio de la madre explicado y sostenido en razón a la obtención de trabajo.
En consecuencia, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Cabe añadir, finalmente, en relación al motivo primero de recurso de casación, que la jurisprudencia invocada por el recurrente - particularmente la STS de 14 de abril de 2011 - que el carácter imperativo de la interpretación del art. 96 CC , ha sido moderado en reciente doctrina de la Sala -en concreto, en SSTS de 15 de marzo de 2013 y de 5 de noviembre de 2012 -, que ha venido a determinar que existen una serie de factores que moderan el rigor de la aplicación del precepto citado y, entre ellos, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. Circunstancias que determinan, en todo caso, la superación de la doctrina jurisprudencial invocada por el recurrente, y que remarcan la inexistencia de interés casacional del motivo de recurso.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- No habiéndose personado ante esta Sala la parte recurrida, no procede realizar especial pronunciamiento sobre costas.
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) NO ADMITIR El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de DOÑA Eufrasia contra la Sentencia dictada con fecha de 17 de abril de 2012 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 20/2012 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas definitivas nº 443/2010 el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Pontevedra.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
