STSJ Andalucía 663/2011, 16 de Marzo de 2011
| Ponente | JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS |
| ECLI | ES:TSJAND:2011:16533 |
| Número de Recurso | 3112/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 663/2011 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
J.G.
Sent. núm. 663/2011
Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas
Presidente
Iltmo. Sr. D. Domingo Bravo Gutiérrez
Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá
Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral
Magistrados
En la Ciudad de Granada, a dieciséis de Marzo de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3.112/2010, interpuesto por D. Eloy contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén de fecha 20 de Octubre de 2.010 en Autos núm. 366/2010, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Eloy sobre reclamación de Cantidad contra la empresa FORJADOS PLANOS SÁNCHEZ, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 20 de Octubre de 2.010, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la empresa demandada de la acción que en su contra se ejercitaba.
En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- El 2 de marzo de 2009 recayó sentencia en este Juzgado, en el procedimiento nº 563/08 ha instancia de MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el aquí actor D. Eloy, y la demandada FORJADOS PLANOS SÁNCHEZ S.L., cuyo relato de hechos probados era el siguiente:
"I.- El actor, D. Eloy, nacido el NUM000 de 1983, con D.N.I. NUM001, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002, siendo su profesión habitual la de encofrador, prestando sus servicios como trabajador dependiente para la empresa FORJADOS PLANOS SÁNCHEZ S.L.,
que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS.
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El 27 de julio de 2006 sufrió el actor accidente de trabajo, resultando fractura suprasindesmal de peroné derecho más fractura bifocal de maleolo tibial derecho. El 19 de enero de 2007 volvió a sufrir accidente de trabajo cuando se le enganchó la bota con un peldaño de la escalera y cayó desde altura (folio 67), presentando fractura conminuta infrasindesmal de maleolo peroneo y fractura cúpula astragalina, realizando tratamiento ortopédico con vendaje enyesado (folio 32).
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El servicio médico de la Mutua con fecha 13 de noviembre de 2007 consideró al trabajador afecto a una lesión permanente no invalidante (folio 76) y propuso una indemnización por baremo correspondiente a 110 y 102, por importe de 1.280 #.
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El trabajador fue examinado en el Instituto de Medicina Legal, que el 22 de noviembre de 2007 (folio
87) dictaminó que le habían quedado una secuelas de paresias nervio tibial (nervio ciático popliteo interno) en miembros inferiores (5 puntos), anquilosis artrodesis tibio tarsiana en tobillo, en posición funcional (12 puntos), y que la movilidad era prácticamente nula (sólo mueve 10º de flexión plantar) y un perjuicio estético ligero (1 punto), concluyendo que estuvo el trabajador 289 días impedido para realizar sus actividades habituales (desde el accidente).
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El 28 de diciembre de 2007 presentó el actor solicitud ante el INSS para que se le declarara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, e iniciado expediente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, registrado al nº NUM003, se dictaminó por el E.V.I. que el trabajador presentaba pérdida de la movilidad global del tobillo izquierdo en más del 50 %, que la evolución de las dolencias era crónica y que presentaba como limitación orgánica y funcional el aparato locomotor, lo que implicaba un menoscabo para actividades de marcha y bipedestación prolongada y/o por terreno irregular (folios 89 y 90).
Con fecha de efectos 25 de febrero de 2008 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución (folio 92) acogiendo íntegramente la propuesta del E.V.I. reconociendo al trabajador una pensión por incapacidad permanente total para su profesión habitual de 722,40 #, incompatible con la prestación por desempleo que cobraba el actor, optando éste en el plazo legal por la prestación por incapacidad permanente total el 28 de abril siguiente.
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Con fecha 10 de junio de 2008 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución (folio 105), dirigida a la Mutua, indicando que la pensión mensual sería de 710,22 # más 12,18 # de revalorizaciones, equivalente al 55 % de la base reguladora de 1.291,30 #, en 12 pagas anuales y con fecha de efectos 25 de febrero de 2008, siendo responsable de la prestación la Mutua.
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La Mutua interpuso reclamación administrativa previa contra la anterior resolución el 24 de julio de 2008, que fue desestimada por el INSS con fecha 29 de agosto de 2008.
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El actor padece, tras el accidente sufrido el 19 de enero de 2007, de dolor y edema de ambos tobillos, parestesias en miembros inferiores, limitación del arco articular al nivel de ambos tobillos, más acentuado en el izquierdo, que implica dificultad para deambular, dolor en bipedestación e inestabilidad en la marcha.
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La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias profesionales correspondiente al actor es de 1.291,30 # al mes, mientras la correspondiente a efectos de incapacidad permanente parcial es de 1.204,20 # (folio 35).
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La anterior base reguladora (1291,30 #) fue calculada por el INSS tomando como referencia la retribución total del trabajador durante el año 2006 de 8.013,20 # (sueldo base), 2 pagas extraordinarias de
1.180,09 # cada una, las vacaciones por importe de 1.180,09 #, el plus de asistencia (2.341,24 #) y el plus de carencia de incentivos (1.602,35 #), habiendo sido esas las cantidades realmente percibidas por el trabajador.
La anterior sentencia contenía el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Eloy, y la empresa FORJADOS PLANOS SÁNCHEZ S.L., absuelvo a los demandados de las pretensiones contra los mismos ejercitadas, confirmando la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10 de junio de 2008, por la que se le reconoció a D. Eloy una pensión por incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, de 710,22 # mensuales, más 12,18 # de revalorizaciones, equivalente al 55 % de la base reguladora de 1.291,30 #, en 12 pagas anuales y con fecha de efectos 25 de febrero de 2008, siendo responsable de la prestación la Mutua". Recurrida en suplicación fue confirmada por la sentencia del TSJA de Granada de 16 de septiembre de 2009.
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- El actor reclama de la empresa en este procedimiento por las secuelas que le quedaron de los anteriores accidentes, por un importe total de 60.000 #.
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- Interpuso el actor demanda de conciliación el 17 de noviembre de 2009, celebrándose el acto sin avenencia el 16 de diciembre de 2009.
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- Se remitió por la Inspección de Trabajo copia del acta del accidente de trabajo sufrido por el actor el 27 de julio de 2006 (folios 164 y ss), haciéndose constar que del ocurrido el 19 de enero de 2007 no se hizo informe al ser calificado como leve. En el parte de accidente de 19 de enero de 2007 se hacía constar que "estaba trabajando en la obra, se le enganchó la bota con un peldaño de la escalera y cayó fracturándose el maleolo del pie izquierdo (folio 166).
En las conclusiones del informe de la Inspección de Trabajo del accidente sufrido en julio de 2006, realizadas el 26 de diciembre de 2006, consta cómo "el accidente ocurrió cuando el operario bajaba por la escalera de la obra hasta la planta baja para coger agua para el consumo propio y de sus compañeros. Cuando se hallaba en el último peldaño del tramo que desemboca en la planta baja, pisó mal y se le dobló el pie, cayendo y fracturándose la tibia y el peroné de su pierna izquierda. La escalera era correcta, se encontraba ya desencofrada y con el hormigón totalmente fraguado, teniendo colocadas barandillas de madera en sus laterales. La causa del siniestro fue un descuido del operario que encontrándose ya prácticamente en la planta a la que se dirigía, perdió la atención, colocando incorrectamente el pie sobre el peldaño, sufriendo una torcedura de tobillo que le produjo una caída fortuita. No se aprecia en el accidente falta de medidas de seguridad imputable a la empresa" (folio 171).
En el informe del Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 2 de octubre de 2006 se hacía constar (folio 186) cómo la causa del accidente podría ser la diferencia de iluminación existente en la escalera en el tramo de acceso al piso superior y los últimos escalones del inferior, que pudo hacer que el actor no apreciara la existencia o profundidad del escalón.
Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Al amparo del apartado b) del artículo 191 L.P.L . formula el actor recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal cuarto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:
"IV.- Se remitió por la Inspección de Trabajo copia del acta de accidente de trabajo sufrido por el...
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