STSJ Cataluña 997/2011, 23 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Diciembre 2011 |
| Número de resolución | 997/2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso nº 159/2005
SENTENCIA Nº 997/2011
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JOSÉ JUANOLA SOLER
MAGISTRADOS:
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de diciembre de dos mil once.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contenciosoadministrativo número 159/2005, interpuesto por la ASSOCIACIÓ CATALANA D` EMPRESARIS DE CLUBS D`ALTERNE, representada por el Procurador DON JOSÉ RAFAEL ROS FERNÁNDEZ y dirigida por el Letrado DON ALEX BARBERÍ MASCARÓ, contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Procurador DON CARLES ARCAS HERNÁNDEZ y dirigido por el Letrado DON ALEXANDRE PEÑALVER CABRÉ. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.
La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo adoptado el 24 de noviembre de 2004 por el Consell Municipal Plenari del Ayuntamiento de Barcelona, que aprueba definitivamente la Modificación del artículo 15 del Texto refundido de la Ordenança de Rehabilitació i Millora de l`Eixample.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia en la que se declare: "a) Que la Ordenanza es nula y sin efecto por quiebra del principio de jerarquía normativa "ratione materiae", por haber sido aprobada en infracción de procedimiento y por órgano incompetente por razón de la materia. b) Alternativa y subsidiariamente, que se anulen todos aquellos preceptos que hemos indicado que infringen el principio de jerarquía normativa "ratione materiae" y todos aquellos preceptos indicados en este escrito que contravienen las leyes, reglamentos o el planeamiento vigente.".
La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
Estimado el recurso de casación formulado contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2007 mediante la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de junio de 2011, en la que se ordena la retroacción del proceso al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, se ha señalado para votación y fallo el 21 de diciembre de 2011.
En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.
Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto el acuerdo adoptado el 24 de noviembre de 2004 por el Consell Municipal Plenari del Ayuntamiento de Barcelona, que aprueba definitivamente la Modificación del artículo 15 del Texto refundido de la Ordenança de Rehabilitació i Millora de l`Eixample.
La pretensión anulatoria del acto recurrido se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: A. Nulidad de la Ordenanza por: 1.- Infracción del principio de jerarquía normativa ( artículo 62.2 de la Ley 30/1992 ); 2.- Quiebra del procedimiento legalmente establecido ( artículo 62.1.e) de la ley 30/1992 ; 3. Infracción del estatuto del derecho de propiedad; B. Irracionalidad de la norma: Anulabilidad de determinados preceptos del artículo 15. Usos por: 1.- Falta de racionalidad y de motivación en la limitación de los establecimientos de hostelería C-1 y C-2; 2.- Prohibición absoluta de los locales relacionados en los apartados 2 y 3 (de juego, eróticos o musicales). 3. El llamado efecto frontera; 4. Nuevo criterio ilógico e irracional sobre el cálculo de distancias.
Opuestas por la Administración demandada diversas causas de inadmisibilidad del recurso, procede resolver con carácter previo sobre estas excepciones procesales.
Como se ha visto en los antecedentes de hecho de esta sentencia, en el súplico de la demanda se pide que se dicte sentencia declarando: "a) Que la Ordenanza es nula y sin efecto por quiebra del principio de jerarquía normativa "ratione materiae", por haber sido aprobada en infracción de procedimiento y por órgano incompetente por razón de la materia. b) Alternativa y subsidiariamente, que se anulen todos aquellos preceptos que hemos indicado que infringen el principio de jerarquía normativa "ratione materiae" y todos aquellos preceptos indicados en este escrito que contravienen las leyes, reglamentos o el planeamiento vigente.".
Pese a que en el citado apartado a) se pide que se dicte sentencia declarando la nulidad de la Ordenança de Rehabilitació i Millora de l`Eixample, es de suyo que, siendo que el recurso se interpone contra la Modificación del artículo 15 del Texto refundido de la citada Ordenança de Rehabilitació i Millora de l`Eixample, que la estimación del recurso solo puede alcanzar a esa modificación, pero esta situación no constituye una causa de inadmisibilidad del recurso en los términos establecidos en el artículo 69 de la LJCA .
La segunda causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, referida a la falta de capacidad procesal de la actora para interponer el recurso ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de julio de 2011, rechazando su concurrencia, y a su contenido se debe estar.
También opone la Administración demandada la inadmisibilidad del recurso respecto de la pretensión de nulidad de la modificación del artículo 15 del Texto Refundido de la Ordenança de Rehabilitació i Millora de l`Eixample, salvo el método de cálculo de distancias, porque la disposición impugnada es firme y consentida por la recurrente. Pero, habida cuenta que con la Modificación del Texto refundido de la citada Ordenança se da una nueva redacción al citado precepto, no se está ante la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo
69.c), en relación con el 28, de la LJCA, pues el acto recurrido no es, propiamente, una reproducción de otro anterior.
Respecto de la litispendencia que se hace valer por la Administración demandada respecto de los recursos 171/2003 y 321/2004, tramitados en esta Sala y Sección,
es de ver que esa causa de inadmisibilidad, expresamente recogida en el 69.d) de la LJCA, tiene una finalidad y naturaleza coincidentes con las de la cosa juzgada, también recogida como causa de inadmisibilidad en el citado precepto. Está dirigida a evitar, en aras del principio de seguridad jurídica, que sobre una misma controversia puedan ser dictadas dos resoluciones jurisdiccionales distintas y contradictorias, y opera con la concurrencia de las mismas identidades que establece el Código Civil ( STS de 16 de febrero de 2004 ). Exige que entre el proceso pendiente de resolución y aquél en que se aprecie concurran las mismas identidades subjetivas y objetivas que se necesitarían para declarar la inadmisibilidad por cosa juzgada. En el aspecto objetivo se requiere que en ambos procesos se impugne el mismo acto administrativo y en virtud de unos mismos motivos de nulidad ( STS de 10 de julio de 2002 ).
En el caso de autos, es de ver que en el recurso 171/2003 la aquí actora impugnaba una disposición de carácter general, como es la Ordenança de rehabilitació i millora del l` Eixample, aprobada el 22 de noviembre de 2002, y el recurso 178/2003 interpuesto por otra Asociación distinta de la recurrente, tenía por objeto el acuerdo del Pleno del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, que aprobaba el Texto refundido de la citada Ordenança, disposiciones generales ambas distintas de la aquí impugnada. Luego, no concurriendo las identidades subjetivas y objetivas no cabe apreciar la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.d) de la LJCA .
Los motivos de impugnación hechos valer por la parte actora en la demanda coinciden con los tratados y resueltos en la sentencia número 338/2006, dictada por esta Sala y Sección el 7 de abril de 2006 en el recurso número 178/2003, que tenía por objeto el acuerdo adoptado el 22 de noviembre de 2002 por el Pleno del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, que aprobaba el Texto refundido de la Ordenança de Rehabilitació i Millora de l'Eixample, versando todos ellos, como en el caso de autos, sobre su artículo 15 .
En el fundamento de derecho cuarto de esa sentencia se resuelve sobre el primer motivo de impugnación aquí planteado, expresándose en los siguientes términos: " En el tercer fundamento de derecho de la sentencia número 375/003, dictada por esta Sala y Sección el 30 de abril de 2003 en el recurso contencioso administrativo tramitado con el número 683/2000, que tenía por objeto el acuerdo de 21 de septiembre de 2000, por el que se aprueba la "Modificació puntual de l'Ordenana de rehabilitació i millora de l'Eixample de Barcelona, pel que fa referència a l'article 20.2.f) Usos, en el àmbit del Districte de l'Eixample", se recoge: "En primer lugar debe matizarse que la Modificación...
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