SAP Málaga 653/2011, 14 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 653/2011 |
| Fecha | 14 Diciembre 2011 |
S E N T E N C I A Nº 653
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE COIN
ROLLO DE APELACIÓN Nº 750/2010
JUICIO Nº 506/2008
En la Ciudad de Málaga a catorce de diciembre de dos mil once. .
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Ángeles y Sergio que en la instancia fuera parte demandante y demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador
D. MANUEL SALINAS LOPEZ y EUSEBIO VILLEGAS PEÑA y defendido por el Letrado D. MARIA VICTORIA MARQUES MARIN.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26-4-10, en el juicio antes dicho,
cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Ángeles frente a Sergio, y, en su consecuencia, y a virtud de esta sentencia: - El demandado deberá retirar a su costa el muro que se apoya sobre el pilar del porton de entrada de la finca de la actora, mediante demolición y descombro. - El demandado deberá retirar a su costa el muro de hormigón levantado sobre el alteral del camino, mediante la demolición y descombro. -El demandado deberá retirar el muro que está dentro del margen, de 1,5 metros de la acequia de riego perteneciente a la Comunidad de Regantes DIRECCION000
, y que queda al lado derecho del camino mediante la demolición descombro. -El demandado deberá retirar a través de la presente resolución, para que en lo sucesio se abstenga de inquietar y perturbar en ella a demandante y Comunidad de Regantes, en interes de quien actua la actora. Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28-9-11quedando visto para sentencia. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la tutela posesoria solicitada por la actora en base a considerar que se ha procedido por el demandado a la colocación de muros, postes metálicos y alambradas en el camino que la actora venía utilizando con anterioridad, se alzan ambas partes, alegando la demandada-apelante los siguientes motivos: a) error de derecho al admitir la acumulación en el presente juicio de las acciones de retener y recobrar, cuya incompatibilidad se ha puesto de relieve por la más moderna jurisprudencia, con base al artículo 71.3 de la LEC ; b) que, como ha quedado acreditado, el actor ha ejercitado la acción posesoria de recobrar la posesión, siendo así que la sentencia recurrida considera que no ha existido despojo de la posesión, y sin embargo, considera que en la demanda se ejercitan ambas acciones, por la que estima la demanda sobre la base de entender que se le ha inquietado al actor en su posesión, debiendo resaltarse que no se han ejercitado ambas acciones de forma subsidiaria; c) no se ha vulnerado el derecho de servidumbre constituido a favor del actor, por cuanto el camino sigue teniendo la misma anchura; d) error en la valoración de la prueba por cuanto se entiende acreditado que la actora no ha poseído nunca la franja de hormigón colindante con el camino, como se desprende de las fotografías aportadas; e) el pilar del muro del recurrente no se apoya en el muro de la actora, como se acredita con las fotografías aportadas; f) falta de legitimación de la actora para intervenir en nombre de la Comunidad de Regantes, por tener intereses contrapuestos, e intentar prohibir al recurrente lo que a los demás comuneros se les permite; g) incongruencia de la sentencia, por infracción del artículo 218 de la LEC .
Por su parte, la parte actora formula su recurso de apelación en base a los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, por cuanto la sentencia no ha condenado al demandado a reponer el camino derruido, lo que dejará sin sujeción el portón de entrada de la finca de la actora, habiendo quedado acreditado como el demandado destruyó el lateral del camino, procediendo a descombrarlo, aún cuando pudiera estar algo deteriorado, existiendo fotografías anteriores sobre el estado del camino antes de la acción llevada a efecto por el demandado.
Ambas partes recurrentes se opusieron al recurso formulado por la contraria.
Comenzando por el recurso interpuesto por la parte demandada, y en concreto por primero, segundo y último motivos, debe resaltarse que, tras la lectura detenida de la demanda, no puede desconocerse que el actor ha ejercitado una sola acción posesoria, cual es la de recobrar la posesión. Así, tanto del encabezamiento de la demanda, como de los actos que, según la actora, ha ejecutado el demandado, como del suplico de la demanda, se infiere claramente que el actor he ejercitado la acción posesoria de recobrar la posesión, ya que, de forma reiterada, de refiere a los actos de despojo posesorio de que ha sido objeto, tanto por las obras ejecutadas por el demandado al levantar sus muros, como por las colocación de alambradas, cuanto por la destrucción de parte del camino, pues en todas estas acciones el actor afirma haber sido despojado de parte del camino que ha venido utilizando, o incluso de parte de la finca de su propiedad al adentrarse el demandado en la misma al colocar uno de los pilares.
En consecuencia, no ha habido ninguna acumulación de acciones posesorias ni, por tanto, infracción del artículo 71 de la LEC .
Ciertamente, el Juzgador de Instancia hace una serie de afirmaciones sobre la clase de acción que se ejercita que no tienen sustento en el contenido de la demanda. Así se dice en la sentencia recurrida que "no está demasiado claro en la demanda el ejercicio acumulativo/alternativo de las acciones que nos ocupan", afirmación que no es compartida por esta Sala, pues, como ya se ha dicho anteriormente, tanto del contenido como del suplico de la demanda, se infiere claramente que la acción ejercitada es la de recobrar la posesión.
Ahora bien, que el Juzgador confunda la acción ejercitada no entraña incongruencia alguna, pues en realidad ocurre que, allí donde el Juez entiende que ha existido una mera perturbación (interdicto de retener) ha habido realmente un despojo, de modo que, acogiendo el Juez "a quo" la mayor parte del suplico de la demanda, huelga hablar de incongruencia, por cuanto para que se produzca ésta debe producirse un desajuste evidente entre lo peticionado por las partes y la parte dispositiva de la sentencia, al conceder más de lo pedido, otra cosa distinta de lo solicitado o no pronunciarse sobre una petición oportunamente deducida, y eso no ha ocurrido en el presente caso. El Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.004, declaró respecto de la llamada "incongruencia extra petita" que " Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art.
24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo...
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