SAP Santa Cruz de Tenerife 524/2012, 11 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Diciembre 2012 |
| Número de resolución | 524/2012 |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SANCHEZ
D./Dª. MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de diciembre de 2012.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante ésta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 158/2012 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de La Laguna, Rollo número 57/2012 por delito contra la salud pública, contra Dña. Otilia, representada por la Procuradora Dña. María Luz Moral Campos y defendida por Dña. Dácil Valladares Cabrera, en situación de prisión provisional por esta causa; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial el día 10 de octubre de 2012, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 11 de diciembre de 2012
No fueron planteadas cuestiones previas por el Ministerio Fiscal, interesándose únicamente por la Defensa la aportación de documentación relativa a la situación personal de la acusada, aceptándose su incorporación a las actuaciones.
Unidos los documentos aportados en el acto, se procedió a la continuación de la vista oral, practicándose las diligencias de prueba consistentes en el interrogatorio de la acusada, -que reconoció los hechos-, y las testificales del Agente de la Guardia Civil Nº TIP NUM000 y del Agente con TIP Nº NUM001
, que intervinieron en las actuaciones, renunciándose por el Ministerio Fiscal a la testifical del Agente de la Guardia Civil Nº NUM002 . Tras lo cual se dio a las partes la palabra para efectuar sus conclusiones definitivas.
El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; formulando acusación contra Otilia, como autora del delito mencionado, conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando su condena a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 6.000 EUROS, con un día de privación de libertad por cada cuota de 1.000 euros impagada y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales.
Asimismo se interesó por el Ministerio Fiscal el COMISO de la totalidad de la droga intervenida, tanto a los acusados como a los demás imputados conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria. Y el COMISO del dinero (100 euros) y del teléfono móvil marca LG y del cargador, intervenidos a la acusada, que deberá quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
Por la Defensa se modificaron sus conclusiones provisionales, en los términos que constan en acta, interesándose la calificación de los hechos con arreglo al art. 368.2 del C.P ., modificando la conclusión Cuarta de su escrito de conclusiones provisionales entendiendo la concurrencia de la atenuante de colaboración o de la confesión, -ambas en todo caso como muy cualificadas-; finalmente solicitó la modificación de la conclusión Quinta por entender que con arreglo a los hechos procede la imposición de una pena proporcional a los hechos.
HECHOS PROBADOS
Declaramos probado que sobre las 11:45 horas del día 30 de mayo de 2012 agentes de la Unidad Fiscal de la Sección del Aeropuerto Tenerife Norte, procedieron a la identificación de Otilia, nacida en Azua (República Dominicana) el día NUM003 de 1961, con NIE número NUM004, sin antecedentes penales, que procedente de Madrid en el vuelo de la Compañía Air Europa NUM005, llegó al Aeropuerto Los Rodeos, Tenerife, en el término municipal de La Laguna, y ante la sospecha de que pudiera ser portadora de drogas fue trasladada a un habitáculo donde se le efectuó el registro de su equipaje y un cacheo, donde, en presencia de una Agente de la Guardia Civil, Otilia se extrajo el cilindro que llevaba oculto en la cavidad vaginal y que contenía sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína, con un peso neto de 100,9 gramos con una pureza del 37,3 %, que la misma transportaba con la intención de introducirla en el mercado ilícito de consumidores locales, en el que podría haber alcanzado un precio de 5.913,74 euros, vendida por gramos. En el momento de su detención le fueron intervenidos a Otilia 100 euros que había recibido como parte del precio del viaje, un teléfono marca LG y un cargador desde los que recibía instrucciones de las personas por cuenta de las que realizaba el viaje así como una hoja con anotación del lugar al que tenía que acudir.
Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el párrafo 1º del art. 368 del Código Penal, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.
En relación al mencionado delito, cabe recordar que se configura como de peligro abstracto o, como dice la STS 17.11.1997, de aquéllos que "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido". Nos encontramos ante un delito de consumación anticipada, -este último concepto cuestionado en la sentencia 353/2007, de 7 de mayo -, de mera actividad o resultado cortado en el que, salvo casos excepcionales, no se admiten formas imperfectas de ejecución. En la sentencia del Tribunal Supremo 1312/2005, de 7 de noviembre se declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro. En la Sentencia 1415/2005, de 28 de octubre, se expone que como principio general, al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, existiendo disponibilidad sobre la misma, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga.
Los elementos del tipo penal se concretan, en síntesis, en los siguientes:
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El objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil .
La distinción entre sustancias que causan grave daño a la salud y sustancias que no causan grave daño se contiene en el primer párrafo del artículo. Parece evidente que desde el punto de vista de la salud pública, bien jurídico protegido por la norma, no deben tratarse penalmente igual las drogas gravemente nocivas y las que no lo son tanto. La nocividad de la droga en cuestión constituye un elemento del tipo que tiene que ser determinado con ayuda de criterios médicos y farmacológicos. La jurisprudencia ha determinado que la cocaína causa grave daño a la salud ( STS 21.3.1986, y de 20.2.2003, entre otras) y que la diversa gravedad de la droga para la salud se traduce en una diversa gravedad de la pena.
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El representado por la conducta del agente (elemento objetivo), dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero, 22 de Febrero, 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988, 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).
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Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de
19.9.1983 ; 21.12.1983 ; 31.1.1984 y 10.4.1984 ).
Sentado lo anterior, y a la luz de la prueba practicada en el plenario, que ha sido producida bajo los principios de inmediación, contradicción efectiva, publicidad,...
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