ATS, 9 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Julio 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil trece.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 375/2012 seguido a instancia de Dª Bernarda contra LA AUXILIAR DE RECAUDACIÓN S.L., sobre despido y tutela de derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 30 de noviembre de 2012 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de enero de 2013, se formalizó por la letrada Dª Beatriz Álvarez Solar en nombre y representación de LA AUXILIAR DE RECAUDACIÓN S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de mayo de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia que se recurre -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de noviembre de 2012 (R. 2301/12 )- ha recaído en un procedimiento de despido, y en la misma, con revocación del pronunciamiento de instancia, se declara la nulidad de la decisión extintiva por haberse adoptado con vulneración de los derechos a la intimidad y el secreto de las comunicaciones consagrado por el art. 18 de la CE . La trabajadora fue despedida bajo la imputación de haber empleado los medios e instrumentos de trabajo que la empresa pone a su disposición --esencialmente el ordenador y el acceso a internet-- para mantener comunicaciones con una antigua empleada anteriormente despedida, con contenido ofensivo e irrespetuoso hacia tres compañeros de trabajo, uno de los cuales era superior jerárquico de la actora. La sentencia de instancia consideró procedente el despido, tras apreciar que la prueba aportada por la empresa --el contenido de las comunicaciones obtenidas del servidor--, había sido obtenida de manera lícita. Pero este criterio no es compartido por la Sala de suplicación, que entiende que las comunicaciones privadas de la actora realizadas a través del correo electrónico, se encuentran protegidas por el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Se razona que si bien la empresa estaba facultada para acceder a su correo electrónico, no lo estaba para difundirlos o publicarlos mediante su inclusión en la carta de despido o su aportación al actual proceso.
Recurre la empresa demandada invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 9 de mayo de 2003 (R. 591/2003 ), en la que se trata igualmente del despido de una trabajadora de la empresa demandada, junto con otros dos empleados, por haber hecho uso del ordenador para enviar mensajes de contenido privado a otros compañeros. Mensajes de correo electrónico a los que la empresa accedió con el auxilio de un experto en informática y sin conocimiento ni consentimiento de la trabajadora. La Sala, tras un exhaustivo análisis doctrinal sobre las denominadas libertades informáticas, concluye que de los datos fácticos que se extraen de la sentencia de instancia, hay que partir de que la empresa verificó los controles pertinentes partiendo de la existencia de una sospecha de que se estaban realizando trabajos dentro de la jornada laboral para terceros, trabajos que realizaban los profesores despedidos y que constituían competencia desleal con el objeto y actividad de la empresa, aprovechando los servicios y trabajos realizados para ella y de su propiedad, y difundiendo en los correos electrónicos comentarios ofensivos o injuriosos para los demás trabajadores y superiores. Y que para comprobar la sospecha requirieron a un notario a los efectos de levantar acta y comprobar y reproducir el contenido de la información almacenada en los ordenadores, si bien esa misma comprobación ya había sido efectuada por la empresa en fecha anterior, en circunstancias que no constan, puesto que la carta de despido ya detallaba las expresiones y contenido de los mensajes.
Conforme a la doctrina constitucional pronunciada a propósito de esta materia la valoración de la medida de control adoptada por la empresa, que a su vez constituirá el medio de prueba en el juicio de despido, desde el punto de vista de la integridad o garantía de los derechos fundamentales de la persona del trabajador habrá de llevarse a cabo a partir del denominado canon de proporcionalidad, que conlleva a su vez un triple juicio. Un juicio de idoneidad primero, en virtud del cual la medida de control adoptada debe ser susceptible de lograr el objetivo propuesto; un juicio de necesidad, según el cual no ha de existir otra medida más moderada y menos potencialmente lesiva del derecho fundamental para alcanzar dicho objetivo; y juicio de ponderación o equilibrio, o de proporcionalidad estricto, que comporta que la referida medida proporcione más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
Si bien existen indudables coincidencias entre los supuestos comparados, las sentencias sometidas a comparación no revisten la necesaria identidad, pues son diferentes los datos fácticos contemplados. Así, en la recurrida la empresa actuó sin constar previamente la existencia de indicios reveladores de una actuación irregular por parte de la trabajadora, descubriéndose los correos electrónicos al acceder al sistema informático de otra trabajadora despedida. En cambio, en la sentencia de contraste se expone de forma expresa la existencia de sospechas de que se realizaban trabajos dentro de la jornada laboral para terceros, lo que justificaba la adopción de medidas específicas de control a través del acceso a los archivos del ordenador sin previo aviso. Así pues, los distintos resultados alcanzados por ambas sentencias dependen en gran medida de la existencia y apreciación de ese indicio o sospecha razonable que habilita para el juicio de necesidad de la medida de control aplicada.
Además, el recurso se interpone por la empresa demandada incumpliendo de manera manifiesta e insubsanable el requisito de determinación y fundamentación de la infracción legal que establece el art. 222 LPL , pues no basta para satisfacer dicha exigencia legal la cita que de los preceptos se pueda realizar al relacionar la sentencia contrastada, tal como esta Sala ha señalado en varias ocasiones.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Beatriz Álvarez Solar, en nombre y representación de LA AUXILIAR DE RECAUDACIÓN S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 30 de noviembre de 2012, en el recurso de suplicación número 2301/2012 , interpuesto por Dª Bernarda , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo de fecha 15 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 375/2012 seguido a instancia de Dª Bernarda contra LA AUXILIAR DE RECAUDACIÓN S.L., sobre despido y tutela de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
