ATS, 25 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Junio 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil trece.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 1 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 361/11 seguido a instancia de D. Eleuterio contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA), sobre impugnación de sanción, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 9 de octubre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de noviembre de 2012 se formalizó por el Letrado D. Jesús Tortajada Salinero, en nombre y representación de D. Eleuterio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 18 de abril de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 , 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
Por tanto, procede comprobar si entre la sentencia recurrida en casación unificadora y la que se propone de contraste por la parte recurrente concurre el requisito de la contradicción, de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer.
En el caso de la sentencia recurrida, el actor presta servicios para el ente público AENA como controlador de circulación aérea en el aeropuerto de Santiago de Compostela y no acudió al servicio de mañana el 28 de noviembre de 2010 y tampoco al servicio de tarde del siguiente día 29 ni al de mañana y noche del siguiente día 30. Por tales hechos y previa tramitación de un expediente disciplinario, AENA le sancionó con el traslado forzoso al aeropuerto de Granada, sanción que resulta confirmada por la sentencia de instancia y dicho pronunciamiento confirmado en suplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de octubre de 2012 . Dicha sentencia desestima los siete motivos del recurso con referencias continuas a otra anterior de la misma Sala dictada en un proceso por despido de un controlador de AENA que fue declarado procedente.
Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina planteando cinco motivos.
En el primer motivo el actor considera vulnerada la garantía de indemnidad por lo que solicita la nulidad de la sanción al entender que la sanción impuesta constituye una represalia por las comunicaciones enviadas a la empresa en relación con el cumplimiento de la jornada anual máxima, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15 de septiembre de 2006 . En este caso, el actor y otro trabajador habían presentado a la empresa demandada el día 17 de mayo de 2005 un escrito en el que manifestaban que, pese a la peligrosidad y toxicidad del trabajo que se realizaba derivadas del polvo del cemento y piedra, no se adoptaban las medidas de seguridad preceptivas; por lo que el trabajo se desarrollaba en condiciones de toxicidad y penosidad sin que hasta el momento se hubiera tomado ninguna clase de medidas por la dirección ni se les abonaran los pluses establecidos en el convenio colectivo y que pese a las reiteradas peticiones verbales para solucionar esta problemática, la empresa no se había reunido con los trabajadores para buscar una solución; por ello le hacían saber que si en un breve plazo no se reunían para buscar una solución, denunciarían las irregularidades ante la Inspección de Trabajo. El siguiente día 18 de mayo de 2005 la empresa comunicaba el despido al actor reconociendo su improcedencia y consignando el importe de la indemnización. La sentencia de contraste declaró nulo el despido al apreciar la vulneración de la garantía de indemnidad y condenado a la empresa al abono de la cantidad de 3000 en concepto de indemnización de daños y perjuicios.
La contradicción es inexistente porque en la sentencia recurrida la sanción impuesta al actor se basa en la falta de asistencia al trabajo los días 28 , 29 y 30 de noviembre de 2010 ; es decir responde a una concreta actuación del trabajador. En cambio en la sentencia de contraste no se contempla conducta alguna del trabajador allí despedido salvo la remisión de la comunicación citada, de forma que la empresa reconoció la improcedencia de su decisión extintiva, sin vincularla a una conducta concreta.
En el segundo motivo se denuncia la vulneración del derecho de igualdad, en relación con las sanciones menores impuestas a otros controladores, en concreto a D. Luis que acumuló tres ausencias y que fue sancionado con suspensiones de empleo y sueldo. Se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de mayo de 2006 , que declaró nulo el despido disciplinario del actor por discriminatorio desde el momento en que otros dos trabajadores que incurrieron en la misma conducta no fueron despedidos, ni siquiera sancionados. En ese caso el actor se negó a recibir de la empresa un teléfono móvil en el que se recibían los avisos de averías y no atendió el servicio de averías durante determinados días por lo que fue despedido, e idéntica conducta llevaron a cabo otros dos trabajadores que no sufrieron sanción.
La contradicción no puede apreciarse. En primer lugar, porque la sentencia recurrida al examinar la cuestión planteada, se refiere en su tercer fundamento a cuatro ausencias del actor -sin duda porque el día 30 de noviembre el actor ni acudió al servicio de mañana ni al de noche- frente a las tres ausencias de Sr. Luis , sin mayor concreción, por lo que no concurre la identidad en los incumplimientos, como ocurre en la sentencia de contraste. Además la sentencia recurrida valora el requerimiento de la empresa al actor para que acudiese al trabajo, requerimiento que no consta recibiese el Sr. Luis ; sin que la sentencia de contraste contemple igual circunstancia.
El tercer motivo se plantea en relación con la teoría de la obediencia debida. Hay que tener en cuenta que en el caso presente el actor dejó de acudir al trabajo al entender cumplida la jornada máxima legal, frente a la opinión contraria de la empresa y la sentencia recurrida declara que el actor "no puede desobedecer una orden legítima de su empleador, y erigirse en defensor de sus propios derechos, sino que debe cumplir con la orden y luego reclamar".
Se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de diciembre de 1995 que declara la improcedencia del despido, afirmando que la negativa del trabajador a cumplir una orden regular que le impone realizar horas extraordinarias no previstas en el convenio ni aceptadas por el trabajador, no equivale a desobediencia puesto que dicha orden excedía de las facultades normales de la empresa, de ahí que el despido deba ser calificado como improcedente; la sentencia ha tenido en cuenta que de haber llevado a cabo el trabajador al orden de viaje impuesta por la empresa, habría llegado a trabajar en esa jornada 15 horas, y en la semana 44 horas superando los límites previstos en el Convenio de aplicación.
Tampoco en este motivo puede apreciarse la contradicción porque, como se acaba de decir, en la sentencia de contraste se tiene por acreditado que con el cumplimiento de la orden empresarial se superaba la jornada convencionalmente establecida. En cambio, dice la sentencia recurrida (séptimo fundamento) que "de los hechos probados no resulta acreditada la realización de dicha jornada máxima anual". La sentencia toma en consideración el contenido del hecho probado quinto en el que tras la comunicación del actor a la empresa que había realizado 58,2 horas de exceso sobre el máximo anual, la empresa contestó el 30 de noviembre el que sus cálculos no eran correctos y que "sólo había realizado un total de 1433,8 horas, restándole 91,2, lo que se ratifica en un nuevo escrito que se le entrega el 1º de diciembre". Además, se desconoce la incidencia que el incumplimiento de la orden empresarial tuvo en el supuesto de la sentencia de contraste mientras que la recurrida valora el abandono por parte de actor de un servicio público esencial, ocasionando el cierre parcial del espacio aéreo por falta de personal.
El cuarto motivo se refiere al principio de tipicidad y a la teoría gradualista de las sanciones en relación con lo establecido en el artículo 11.1.2 del I Convenio colectivo de Controladores de Circulación Aérea que señala entre las faltas graves "La falta de asistencia al trabajo sin causa justificada tres veces al mes" , que es el precepto que el actor considera de aplicación, frente a lo dispuesto en el artículo 11.1.2 que, como falta muy grave, contempla "La manifiesta insubordinación, individual o colectiva" que es donde la empresa entiende se incluye la conducta del actor, y la sentencia recurrida confirma dicha inclusión.
Se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de octubre de 2008 . En el caso, varios representantes de los trabajadores ejercitaban una medida de actuación colectiva, según la cual decidieron no trabajar en sábados y festivos por considerar que se trataba de una práctica ilegal impuesta por la empresa, al entender que un pacto extraestatutario existente en la empresa había perdido vigencia. Las faltas de asistencia fueron preavisadas a la empresa y se inscriben en el seno de un claro conflicto de intereses entre las partes. En función de todos estos factores, la sentencia considera que cuatro faltas de asistencia en dos meses (aunque tres de ellas correspondían al mismo mes, superando así lo requerido el convenio colectivo para apreciar la existencia de falta muy grave) no justifican un despido disciplinario ni por transgresión de la buena fe ni por faltas de asistencia injustificadas, en virtud del juego de la teoría gradualista.
Entre las sentencias comparadas median diferencias notables que impiden apreciar la contradicción. La sentencia recurrida de nuevo toma en consideración la convulsa situación vivida en el aeropuerto en el que el actor prestaba servicios que motivó incluso el cierre del espacio aéreo, por lo que no se trata de unas meras faltas de asistencia al trabajo sino de una conducta que tiene adecuado encaje en el artículo 11.1.2 del Convenio. Así pues, en la sentencia recurrida la conducta del trabajador afectó a un servicio público esencial sin que la sentencia de contraste contemple una situación siquiera similar.
En el quinto y último motivo se plantea la prescripción de las faltas y se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 9 de septiembre de 1999 estima el recurso interpuesto por la trabajadora y se declara el despido improcedente por prescripción de la posibilidad de sancionar. La demandante venía prestando servicios para el Ministerio de Educación y Cultura y tras la conclusión de una licencia por maternidad, el 5 de mayo de 1997 debía incorporarse al trabajo, si bien la inasistencia al trabajo se prolongó hasta el 30 de junio de 1997. El 8 de mayo de 1997 se participa dicha situación a la Dirección Provincial del Ministerio, iniciándose expediente disciplinario, adoptándose la resolución sancionadora de despido el 22 de octubre de 1997, notificada el 3 de diciembre de 1997. La sentencia de contraste sustenta su decisión en que no es posible considerar interrumpido el plazo prescriptivo por exceso temporal en la tramitación del expediente.
La contradicción es inexistente. En el presente caso el planteamiento del actor en suplicación se basaba en considerar el expediente disciplinario como absolutamente innecesario y meramente formal por cuanto los hechos eran de una claridad y sencillez meridiana, sin necesidad de una compleja investigación, y la sentencia recurrida rechaza tal planteamiento a la vista de lo establecido en el Convenio que en su artículo 12.2 impone imperativamente el expediente en los casos en que se presuma que la falta cometida es grave o muy grave; planteamiento este por completo ajeno a la sentencia de contraste, donde no se cuestiona la necesidad del expediente y se decide en base al exceso en su tramitación.
En su escrito de alegaciones la parte recurrente se opone a la inadmisión, pero las diferencias observadas justifican perfectamente los diferentes pronunciamientos, de forma que cada sentencia resolvió el supuesto particular que se sometía a su enjuiciamiento y, en consecuencia, no existe una verdadera discrepancia doctrinal que pueda ser unificada.
Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículos 219.1 , y 225. 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Sin imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Jesús Tortajada Molinero, en nombre y representación de D. Eleuterio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 9 de octubre de 2012, en el recurso de suplicación número 2792/12 , interpuesto por D. Eleuterio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santiago de Compostela de fecha 1 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 361/11 seguido a instancia de D. Eleuterio contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA), sobre impugnación de sanción.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
