SAP Jaén 66/2013, 3 de Abril de 2013
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2013:594 |
| Número de Recurso | 56/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 66/2013 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
1 S E N T E N C I A Núm. 66
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA
Magistrados
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a tres de Abril de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 635/11, por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 56/13, a instancia de D. Ángel Daniel Y Dª Sandra
, representados en la instancia por la Procuradora Dª. Encarnación Molero Hernández y ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Rocío Carazo Carazo y defendidos por la Letrada Dª María de la Cabeza Carazo Carazo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado en la instancia por el Procurador D. Manuel López Nieto y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendido por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. uno de Andújar con fecha diez de Diciembre de dos mil doce .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Encarnación Molero Hernández, en nombre y representación de D. Ángel Daniel y Dª Sandra, contra la mercantil BANCO POPULAR, debo declarar y declaro, nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito el día 29-5-2007 entre D. Ángel Daniel, Dª Sandra y BANCO POPULAR, condenando a este último a la devolución de lo que corresponda una vez liquidado lo abonado y cargado en cuenta como liquidaciones del contrato por parte del BANCO DE ANDALUCÍA a los demandantes, más todas las cantidades cobradas por cualquier concepto, derivadas del contrato, incluidas las que puedan devengarse con posterioridad a la presentación de la demanda, así como al pago de las costas.".
Contra dicha Sentencia se interpuso por Banco Popular Español S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso .
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por D. Ángel Daniel y Dª Sandra ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 2ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 2 de Abril de 2.013, el que tuvo lugar,
quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.
Declarada en la instancia la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés IRS, formalizado con fecha 30 de mayo de 2007 entre los actores y el entonces Banco de Andalucía, hoy el Banco Popular por absorción, condenando a éste a devolver a aquellos una vez liquidado lo abonado y cargado en cuenta como liquidaciones del contrato por parte del BANCO DE ANDALUCÍA a los demandantes, más todas las cantidades cobradas por cualquier concepto, derivadas del contrato, incluidas las que puedan devengarse con posterioridad a la presentación de la demanda, se interpone recurso de apelación por Banco Popular, esgrimiendo como motivo a existencia de error en la valoración de la prueba, insistiendo que los términos del contrato eran meridianamente claros y comprensibles respecto del objeto, tipos de interés, importe nocional y los riesgos que asumían los actores, alegando que además por la información precontractual recibida, al tiempo de la firma y posteriormente, no se puede estimar acreditado que los actores hubiesen firmado tal contrato por error siendo este esencial, sustancial y e inexcusable como exige la doctrina jurisprudencial en interpretación de los arts. 1.265 y 1.266 Cc, porque la misma fue suficiente para una consciente libre contratación como fue la suscrita, se tilda igualmente la valoración cuyo error se denuncia, de imprecisa al no explicar porqué se considera complejo el contrato o mantener que las testificales prestada fueron vagas, manteniendo además que dependiendo la evolución contractual de sucesos futuros e inciertos -variaciones del Euribor-, no se puede exigir se informara sobre ello, no pudiendo invertirse la carga de la prueba en cuanto a que los actores quedaran debidamente informados.
La apelación habrá de ser rechazada por ajustarse lo razonado en la instancia al criterio mantenido de manera uniforme por esta Audiencia Provincial como además la Entidad apelante de sobra conoce y no obstante pasamos a exponer.
Así, como exponía esta misma Sala en la sentencia de 25-4-12 respecto de contrato idéntico al discutido -también sentencias de la Secc. 1ª de 16-12-11 y Secc. 3ª de 2-12-11, 13-1-12 y 28-9-12 entre otras- el contrato de permuta financiera de tipos de interés o SWAP es un contrato con gran implantación en el tráfico mercantil, ya reconocido expresamente en el art. 2 de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, siendo su finalidad y causa la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos; es un contrato generalmente asociado a otros, siendo frecuente la alegación del cliente que solicita su nulidad, de que incurrió en error (o fue inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 1o de la Ley de Contrato de Seguro ).
Las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones.
En el swap de tipos de interés, como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, de tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen liquidaciones en beneficio de aquélla. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, que es el de autos, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR (entidad), mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (actor) (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o "coupon swaps"), de manera que si el Euribor es inferior al tipo fijo el actor pagará éste y si es superior pagará la diferencia la entidad bancaria; aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o "basis swaps"), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.).
Se trata en definitiva -decíamos en dichas resoluciones en contra de lo ahora pretendido- de un producto que debe de ser calificado como complejo y que exige un elevado nivel técnico de conocimiento de productos de inversión, en donde la empresa financiera se encuentra, en general, en una posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor información para la gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar o recomendar la contratación de determinados productos financieros. Aunque como es lógico aquí dicha capacidad de información aun de forma somera también se niega.
Partiendo de tales premisas, seguíamos razonando en la resolución citada, que fundándose la nulidad del contrato en la existencia de un error en el consentimiento prestado por el actor, ha de recordarse que para que el error produzca la nulidad del consentimiento y la del contrato, tal y como declara el art. 1265 Cc es necesario no sólo que se pruebe por quien lo alega (SS.T.S. 13 diciembre de 1.992 y 30 mayo de 1.995), sino que como...
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