STS, 26 de Junio de 2013

Con fecha 5 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La actora, Dª Modesta , presta servicios por cuenta de la empresa demandada, Altadis SA, en el centro de trabajo de Agoncillo. 2º.- Tabacalera SA, venía poniendo a disposición de los empleados de su plantilla en los distintos centros de trabajo tabaco para su consumo durante la jornada de trabajo. 3º.- En reunión de la Mesa Negociadora del CCo de Tabacalera SA de 4/04/90, la representación empresarial manifestó su disposición de facilitar tabaco suficiente para su consumo en el centro de trabajo de las labores Ducados y Fortuna. En ejecución de dicho acuerdo, se decidió que desde el 8/04/91 en las oficinas de los servicios centrales de Madrid, dicha labor, denominada "tabaco de fuma", se iba a calcular a razón de un consumo de 10 pitillos por empleado y día por el número total de empleados del centro de trabajo, y su entrega se efectuaría diariamente en cigarrillos sueltos en unas cajas de metacrilato colocadas en las mesas del personal subalterno. 4º.- Tabacalera SA se escindió en dos nuevas sociedades, una de ellas, Altadis SA dedicada a la fabricación de tabaco y la otra, Logista SA, a la distribución. 5º.- El 6/10/04 la Comisión Sindical de Altadis SA y las Comisiones Sindicales Estatales de UGT, CCOO y CTI en dicha empresa formularon papeleta de conciliación previa a la interposición de demanda de conflicto colectivo frente en solicitud de que la conciliada, Altadis SA se aviniera a reconocer el derecho de los trabajadores del sector comercial a percibir el tabaco de fuma durante la jornada laboral, pactándose el 18 de octubre de 2004 que el acceso al denominado tabaco de fuma era un derecho general de todos los trabajadores a los que resultaban de aplicación el convenio y sus complementarias. En nueva reunión mantenida el 4 de Noviembre de 2004 se acordó que la entrega a los comerciales del tabaco de fuma se realizaría con carácter general en los centros de trabajo con ocasión de las reuniones periódicas de las DTV, habiéndose alcanzado ulteriores pactos de detalle para los casos particulares existentes (zonas Norte y Andalucía, periodicidades amplias de tales reuniones, cantidades a entregar en función del tiempo que mediase entre las reuniones). 6º.- Tanto la extinta Tabacalera SA como posteriormente Altadis SA y Logista SA, dotaban a sus empleados (esta última solo a los de los centros de trabajo de la antigua Tabacalera) de tabaco de diferentes labores para su consumo durante la jornada laboral en todos los centros de trabajo mediante su puesta a su disposición depositados en bandejas o cajas en una cantidad variable de unos centros a otros. 7º.- En el centro de trabajo de Logroño, en el que únicamente se fabrica tabaco negro, durante el tiempo en que hubo ordenanzas el mismo proveía diariamente al personal técnico de 20 cigarrillos entregándoselo en su puesto de trabajo, y los restantes empleados cogían el tabaco de fuma del punto de recogida situado en el pasillo central de las oficinas. Tras la desaparición en la empresa de los ordenanzas, lo que aconteció en fecha no acreditada, la provisión del tabaco de fuma a los empleados de todos los grupos profesionales se realizaba poniéndolo a su disposición en el punto de distribución al que los mismos acudían para cogerlo. El tabaco puesto a disposición de los trabajadores para su consumo durante la jornada laboral era tanto negro como rubio, y el de este segunda clase procedía de la fábrica de San Sebastián. 8º.- El 1/01/06, en aplicación de la Ley 28/05, tanto Altadis SA como Logista SA, dejaron de facilitar a los trabajadores durante la jornada laboral el denominado tabaco de fuma. 9º.- La Confederación de Trabajadores Independientes, el Sindicato Asociación de Trabajadores Tabaqueros, la Confederación General de Trabajo, y, conjuntamente las Federaciones Agroalimentarias de UGT y de CCOO, formularon sendas demandas de conflicto colectivo, en solicitud de que judicialmente se declarase: 1) La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores los llamados "tabaco promocional o de regalía" y "tabaco de fuma"; 2) La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco promocional o de regalía en las cantidades previstas convencionalmente; 3) La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el denominado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada laboral, siempre que no lo hiciesen en el centro de trabajo salvo cuando este fuera en espacio abierto o al aire libre; 4) Subsidiariamente y para el caso de desestimarse las anteriores pretensiones, se reconociese el derecho de los trabajadores afectados a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega había quedado suprimida. Acumulados los indicados procedimientos, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 47/06 , 72/06 , 76/06 y 78/06 ) se dictó sentencia de 12/07/06 , por la que se desestimaron las pretensiones articuladas con carácter principal, y acogiendo el pedimento obrado de manera subsidiaria se declaró el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de Altadis SA a que esta les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006 de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento y a su cumplimiento. Mediante sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS el 5/03/08 (Rec. 100/06 ), se estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la empresa contra la anterior sentencia, revocando en parte el pronunciamiento relativo a la estimación de la pretensión subsidiaria, y declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis SA a que la misma les abonase mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. Los indicados pronunciamientos se sustentan en que la entrada en vigor de la Ley 28/05 había incidido directamente sobre el convenio colectivo y como consecuencia de ello, atendiendo al importe económico equivalente a las obligaciones de entrega del tabaco de regalía y de puesta a disposición del tabaco de fuma, su repercusión sobre cada contratado individual había sido terminante y grave, y, por tanto, se había producido una ruptura de la base negocial convencional de entidad grave, que permitía, en virtud de la cláusula rebus sic stantibus, reequilibrarla compensando económicamente y de forma equitativa a los trabajadores que se habían visto privado de tales prestaciones con su valor en dinero, teniendo en cuenta el valor que tenía el tabaco en el momento en que a la empresa le correspondía cumplir la obligación (que es la carga que la misma venía soportando), que es el valor coste de fabricación más el correspondiente impuesto. 10º.- Por las representaciones sindicales se formularon a través del procedimiento de conflicto colectivo idénticas pretensiones frente a la empresa Logista SA, dictándose por las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 64/06 , 84/06 y 93/06 acumulados) y del Tribunal Supremo (Rec. 119706) sentencias de la misma fecha y con iguales pronunciamientos que las recaídas en el conflicto colectivo promovido frente a la hoy demandada, Altadis SA. 11º.- El 17/09/08 entre Logista SA de un lado, y la Comisión Sindical y los delegados sindicales estatales de otro, se alcanzó el siguiente acuerdo colectivo sobre los criterios aplicables para la cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega de tabaco a los trabajadores afectados por la sentencia dictada en el procedimiento de conflicto colectivo a que se hace referencia en el ordinal que antecede: PRIMERO.- 1 Tabaco de regalía. Para el cálculo de la compensación económica del tabaco de regalía que se venía entregando a los trabajadores activos o pasivos, se tendrá en cuenta el coste de fabricación por Altadis de tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava la fabricación del tabaco. En lo que se refiere a la ración extraordinaria que el trabajador recibía coincidente con el abono de las dos pagas extraordinarias se tendrá en cuenta el valor de la caja de Farias con los mismos criterios de cuantificación. Conforme a dichos criterios las cantidades que deberá abonarse a cada trabajador activo, pasivo o prejubilado serán: Año 06 - 672'53 € año/56'04 € mes; Año 07 - 719'01€ año/59'92 € mes; Año 08 - 741'59€año/61'8 € mes. 2) Tabaco de fuma. Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación. A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. Las cantidades a percibir por los trabajadores, conforme al sistema de cuantificación indicado serán las siguientes: Año 06 - 262'78€ año/21'9€ mes; Año 07 - 264€ año/22€ mes; Año 08 - 297€ año/24'75€ mes. Esta específica compensación por el tabaco de fuma, solo tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación laboral como trabajador de la plantilla de Logista SA. SEGUNDO.- La aplicación de este acuerdo se hará con efectos retroactivos al 1/01/06, fecha de efectos de la decisión empresarial, por lo que, de existir diferencias económicas con las cantidades ya abonadas de manera directa por la empresa serán pagadas de una sola vez. TERCERO.- Las cantidades fijadas en concepto de compensación serán actualizadas en cada momento en que se produzcan variaciones en los factores utilizados para el cálculo de las mismas, a cuyo efecto se solicitará a Altadis justificación de nuevos importes del coste de fabricación y/o del impuesto especial. En el caso de que no pudiera realizarse esta actualización en el momento en el que hubiera variaciones por problemas técnicos, las actualizaciones de las cantidades se realizarán siempre con carácter retroactivo. 12º.- Tras diversos contactos entre técnicos y letrados de los sindicatos y de la empresa Altadis SA y reuniones entre la parte económica y la social los días 8, 21 y 27 de mayo de 2008, en las que se trató del modo de cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo ante la supresión de la entrega de tabaco a los trabajadores, el 3 de junio de 2008 se produjo un nuevo encuentro entre la representación sindical y la de la empresa en el que no se alcanzó acuerdo sobre los criterios a aplicar para dar cumplimiento a la indicada resolución judicial, radicando la discrepancia de la parte social con la propuesta efectuada por la económica en los siguientes extremos: a) Tanto en lo relativo al tabaco promocional como al de fuma la cantidad que a su juicio había de tenerse en cuenta para efectuar el pago sería la resultante de aplicar el siguiente criterio: - Coste de fabricación en el que había de incluirse una parte de los gastos generales que figuran en la memoria económica anual de la empresa.

- Impuesto especial del Tabaco: específico y ad valorem.

- Impuesto sobre el valor añadido sobre la suma de la cantidad resultante de los dos conceptos anteriores.

2. En cuanto al tabaco de fuma, la cantidad de cigarrillos a entregar había de ser de 10 por persona y día que era la que la empresa tenía el compromiso de facilitar. Ante la falta de éxito de la negociación, la dirección de la empresa puso de manifiesto que el cumplimiento de la sentencia, en lo que al tabaco de fuma se refiere, se realizaría de la siguiente forma:

1. ) Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar.

   - Coste de fabricación: Los determinados conforme a las reglas establecidas por el Plan General Contable, cuyas partidas han sido auditadas externamente y que son los que se vienen aplicando históricamente a este tabaco.

   - Impuesto especial: Específico y ad valorem, dado que son los impuestos que la empresa ha venido aplicando desde siempre al tabaco del personal y lógicamente también en el momento de supresión de la entrega.

   - Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los diferentes centros de trabajo, como la dificultad ya reconocida en la propia sentencia del Tribunal Supremo de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar, dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a tres cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios:

   - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud, del Ministerio de Sanidad y Consumo).

   - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador.

   - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de la empresa, según los calendarios laborales del año 2007).

   - La cantidad total de cigarrillos que los trabajadores fumadores recibirían al año, se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa, resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos día.

2. ) Cantidades a abonar por trabajador afectado. Año 06 - 51'84€ año/4'32€ mes; Año 07 - 52'08€ año/4'34€ mes; Año 08 - 58'59 € año/4'88€ mes.

3. ) Pago de las cantidades: Se abonará en la nómina del mes de Junio las cantidades correspondientes a los atrasos de enero 2006 a mayo de 2008, junto con las cantidades correspondientes a junio del presente año. A partir del mes de julio se abonará en la nómina de cada mes la cantidad mensual correspondiente a ambos conceptos. La cantidad a percibir en la nómina del mes de junio como compensación por la extinción del tabaco de fuma asciende a 133'2€, correspondiente al siguiente desglose: Atrasos 06 - 51'84€; Atrasos 07 - 52'08; Atrasos Enero a Mayo 08 - 24'4; - Cantidad correspondiente a junio 08 - 4'88€. En las nóminas de julio y sucesivas los trabajadores afectados percibirán las mismas cantidades mensuales que en el mes de julio. 13º.- La Comisión Sindical de Altadis SA, Federación Agroalimentaria de UGT, Federación Agroalimentaria de CCOO, Confederación General de Trabajadores y Confederación de Trabajadores Independientes, formularon demanda de conflicto colectivo frente a Altadis SA, en solicitud de que judicialmente se declarase: - Que el coste de fabricación del tabaco incluye todos los gastos de explotación (incluidos gastos generales como marketing, publicidad, servicios centrales, etc) y no solo los costes directos de fabricación del tabaco, por lo que en el cálculo de la compensación económica que deben percibir los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega del tabaco el coste de fabricación debe calcularse descontando en cada momento del precio de venta de la distribuidora Logista, el margen de explotación de Altadis.

   - Que en el cálculo de la compensación económica que se debe abonar a los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega de tabaco, además de la cantidad que en cada momento corresponda al impuesto especial sobre las labores de tabaco, debe incluirse la cantidad que en cada momento corresponda al IVA, calculado sobre una base imponible compuesta por el coste de fabricación, conforme al apartado anterior, más el impuesto especial.

   - Que el número de cajetillas a compensar asciende a 440.

   - Que los trabajadores ingresados después del 1/01/06 también tienen derecho al percibo de la compensación económica por la sustitución de la entrega física del tabaco.

   Mediante sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 12/05/09 (Autos 11/09), se efectuaron los siguientes pronunciamientos:

   - Desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia planteada la empresa demandada basándose para ello en que las dos primeras pretensiones se referían a la aplicación de normas contables y fiscales no correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción social, por considerar que la competencia del orden social se extendía prejudicialmente a conocer de las cuestiones ajenas a la indicada jurisdicción cuando se relacionaban directamente con las que tenía legalmente atribuídas.

   - Estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, declarando que las dos primeras pretensiones, que quedaron imprejuzgadas, no debían tramitarse por el procedimiento de conflicto colectivo, pues habiendo sido ya juzgadas por el Tribunal Supremo en sentencia de 5/03/08 en el sentido de no ser pertinente la cuantificación ni en sede declarativa ni en ejecución de la propia sentencia, sino a través de los correspondientes procesos individuales.

   - Desestimación tácita de la tercera pretensión.

   - Estimación parcial del cuarto pedimento declarando que los trabajadores ingresados después del 1/01/06 tienen derecho a la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física del tabaco en las mismas condiciones que los trabajadores contratados con anterioridad, condenando a la empresa Altadis SA a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, atendiendo a los siguientes razonamientos:

   La sentencia dictada por el TS el 5/03/08 anuló el Art. 36 del CCo por ilegalidad sobrevenida y lo sustituyó por una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación, más el impuesto correspondiente, reemplazando dicha obligación la contenida en la versión primitiva del Art. 36 del CCo , en aplicación de lo dispuesto en el Art. 9.2 ET , en relación con la Disposición Transitoria Única de la prórroga del convenio, que dejó claro que las partes negociadoras acordaron sustituir el Art. 36 por lo que resolviera definitivamente el Tribunal Supremo, lo cual vinculaba necesariamente a las partes, extendiéndose a todos los trabajadores incluidos en el ámbito personal de aplicación del convenio, entre los que se encontraban los contratados con posterioridad a 1/01/06, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 82.3 ET . Por la Sala de lo Social del TS se dictó sentencia de 18/10/10 (Rec. 85/09 ) desestimatoria de los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia de instancia, confirmando la misma, si bien en lo relativo a las dos primeras pretensiones entendió que el óbice procesal para emitir un pronunciamiento sobre el fondo no surgía de la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo sino del efecto negativo de la cosa juzgada, sin perjuicio de que las determinación concreta del coste de fabricación y el impuesto se determinasen, bien a través de una negociación entre las partes, o bien de los correspondientes procesos individuales en los que se partiría de la declaración de la STS de 5/03/08 en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada ex Art. 158 LPL en orden a los efectos de las declaraciones realizadas en las sentencias que deciden conflictos colectivos sobre los pleitos individuales derivados. 14º.- Con fecha 18/02/09 la demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el siguiente día 25 con resultado sin efecto.".

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Modesta contra Altadis SA, en cuanto a la pretensión articulada con carácter subsidiario, debo declarar y declaro el derecho de la actora a que se le abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario laboral del centro de trabajo de Agoncillo con efectos desde el 1/01/06, hasta que se produzca su desvinculación de la empresa como personal activo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ALTADIS S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, la cual dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja en fecha 5 de octubre de 2011, dictada en autos 428/2009, promovidos por Dª Modesta frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia".

Por la representación de ALTADIS S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el 7 de junio de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 24 de febrero de 2012 .

Con fecha 5 de noviembre de 2012 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de junio de 2013, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en individualizar y concretar los derechos reconocidos al demandante, empleado de la recurrente, por la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 (R.O. 100/2006 ), dictada en proceso de Conflicto Colectivo, que declaró "el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida, equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto", formando parte de tal reconocimiento el llamado "tabaco de fuma" esto es el que la empresa ponía a disposición de sus trabajadores en activo durante la jornada laboral. Tal pronunciamiento ha dado lugar a múltiples reclamaciones individuales del derecho reconocido como "tabaco de fuma", procedimientos en los que se ha controvertido quienes eran los beneficiarios de esa mejora (si todos los empleados o sólo los que acreditaran que fumaban) y cuantos cigarrillos debía percibir cada uno.

Las sentencias comparadas en el presente recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza, conforme al artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J .S.), han resuelto las cuestiones planteadas de forma diferente, pese a que en ambos supuestos se trataba de empleados en activo de Altadis con situación contractual similar que habían planteado la misma pretensión. En efecto, la sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que estimó que la empresa debía compensar económicamente a todos sus trabajadores con independencia de que fueran o no fumadores y que el importe de la compensación debía ser equivalente a 10 cigarrillos al día por cada uno de los días laborables del año, sin que fuese necesario que cada trabajador acreditase su condición de fumador, ni el número de cigarrillos que consumía, al ser ello contrario al principio de cosa juzgada positiva que imponía la sentencia de este Tribunal de 5 de marzo de 2008 . Por contra, la sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 24 de febrero de 2012 (Recurso de suplicación 2392/2011 ) ha estimado que la titularidad del derecho al llamado "tabaco de fuma" sólo corresponde a los trabajadores fumadores, condición que debe probarse, tanto para individualizar las personas titulares del derecho, como para cuantificar el importe de la compensación en función del consumo suprimido, caso de no mediar acuerdo al respecto, con lo que desestimó la pretensión de que la compensación ascendiera a diez cigarrillos por cada uno de los 220 días de trabajo, sin necesidad de probar la condición de fumador del peticionario y dió por bueno, salvo prueba en sentido contrario, el criterio de la empresa de dar el valor de tres cigarrillos por día laborable a cada empleado, fuese fumador o no, cantidad obtenida de considerar que existe un 30 por 100 de fumadores y que el consumo es de diez cigarrillos por día con lo que se obtiene un consumo diario global que, al repartirse entre todos los empleados, da una media de tres cigarrillos por día para cada uno, con independencia de su condición de fumador.

Las sentencias comparadas son, pues, contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la L.J .S. y procede, consecuentemente, entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar la disparidad existente.

1. Alega la recurrente la infracción de los artículos 158-3 de la L.P.L . y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sostiene el recurso que la sentencia recurrida viene a desconocer lo resuelto por la sentencia de Conflicto Colectivo, tanto en lo que se refiere a los trabajadores titulares del derecho al "tabaco de fuma", como en lo referente a la cantidad de tabaco que debe ser objeto de compensación.

2. Con respecto a la primera cuestión mantiene la recurrente que el derecho reconocido al "tabaco de fuma" no se extiende a todos los empleados activos y pasivos de la empresa, sino sólo a los trabajadores activos que fuesen fumadores, siempre que acrediten su condición de tales, pues nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 no se lo reconoció a todos.

   Es cierto que al llamado "tabaco de fuma" solo tienen derechos los trabajadores activos, mientras prestan sus servicios, así como que ese derecho por su propia naturaleza no puede extenderse a los trabajadores pasivos y prejubilados, por cuanto, como consiste en el tabaco que la empresa pone a disposición de sus trabajadores durante su jornada laboral, es evidente que el mismo se da sólo al trabajador en activo y mientras trabaja. Pero no es acogible, sin embargo, la argumentación de que al derecho cuestionado sólo tienen derecho quienes acrediten que eran fumadores, porque la sentencia de Conflicto Colectivo se lo reconoció a todos los trabajadores, como literalmente se dice en el fallo de nuestra sentencia que rectifica la de instancia, en la forma de cuantificar el valor del tabaco a compensar. Precisamente, el último párrafo del fundamento de derecho décimo quinto de nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 , se hace eco de esta cuestión y, aunque admite la dificultad para cuantificar el derecho y que lo mejor sería resolver el problema mediante la negociación colectiva, acaba aceptando que la condena se extiende al tabaco de fuma y que su cuantificación no precisa de la negociación colectiva, a la par que destaca que la empresa no ha combatido la condena a compensar por el valor del tabaco de fuma, condena que según el fallo beneficiaba a todos los trabajadores activos, pronunciamiento que produce efectos de cosa juzgada en este procedimiento, conforme a los artículos 222- 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 158-3 de la L.P.L., hoy el 160-5 de la L.R.J.S ..

   Es lógico que así se resolviera, pues, como se deriva de lo establecido en el ordinal segundo de los hechos declarados probados, el derecho consistía en el deber de la empresa de poner a disposición de sus empleados, durante la jornada laboral, bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo, resulta que tal derecho era de todos los trabajadores, fumasen más o menos, incluso de los no fumadores, ya que todos tenían un derecho que podían ejercitar o no en aquél momento u otro posterior y a todos se les ha suprimido el derecho al "tabaco de fuma" en el futuro. Así ha debido entenderlo, también, la recurrente, cuando, según el ordinal quinto de los hechos probados, viene abonando a toda la plantilla la compensación de tres cigarrillos por día de trabajo, razón por la que va contra sus propios actos la postura que ha adoptado en este procedimiento, al exigir la prueba de la condición de fumador.

3. Igual suerte deben correr las alegaciones relativas a la necesidad de probar el trabajador el número de cigarrillos consumidos y cuya pérdida se le debe compensar. No pueden acogerse las argumentaciones sobre que la carga de la prueba incumbía al demandante porque, reconocida la existencia del derecho y los indicios que sobre su cuantificación obran en los hechos declarados probados, era de aplicar, como dice la sentencia recurrida, lo dispuesto en el nº 6 del artículo 217 de la L.E.C . sobre la necesidad de tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que correspondía a cada una de las partes. Esa facilidad probatoria la tenía en el presente caso la recurrente, quien debe conocer el consumo de tabaco diario en cada centro y el número de empleados ocupado en él en cada momento, lo que facilitaría enormemente, determinar el coste global de la condición más beneficiosa suprimida. A ella, pues, perjudica la falta de prueba, máxime, cuando los hechos probados contenidos en los ordinales segundo, quinto, sexto y séptimo, muestran que el consumo de tabaco tenía una horquilla de 10 a 15 cigarrillos por persona y día laborable y que la propia recurrente ha usado la parte baja de esa horquilla para calcular la indemnización que viene dando, lo que nos lleva a estimar proporcionado y ajustado el cálculo de la compensación fijado en diez cigarrillos por día de trabajo que hizo la sentencia de la instancia y ha confirmado la sentencia recurrida.

   En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala en distintas sentencias de 15 de enero de 2013, recaídas en los recursos 1229/12 , 1242/12 , 1832/12 y 1862/12 , y en otras posteriores como la de 22 de mayo de 2013 (R. 1825/12 ).

   Procede, por lo expuesto, confirmar la sentencia recurrida, y desestimar el recurso con imposición a la recurrente de las costas.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.