ATS 1372/2013, 30 de Mayo de 2013

Por la Audiencia Provincial de Ávila (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 233/2012, dimanante de Causa 87/2011 del Juzgado de Menores nº 1 de Ávila, se dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pelayo ; y DEBEMOS ESTIMAR en parte, el entablado por el Ministerio Fiscal y la representación de Joaquina , contra la sentencia de 16 de mayo de 2012 dictada por el titular del Juzgado de Menores de Ávila, en Expediente de Reforma 87/2012, del que el presente Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en cuanto a las medidas impuestas, e imponemos a Pelayo , la medida de un año de internamiento en régimen cerrado y un año de libertad vigilada, confirmando la resolución en el resto de sus pronunciamientos y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Pelayo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Caro Romero. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) la infracción del derecho a la presunción de inocencia o del principio in dubio pro reo; 2) la infracción del art. 10.2 LORPM, y de los principios del superior interés del menor, flexibilidad en la elección e imposición de las medidas y el de proporcionalidad, invocando como resolución contradictoria la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 25 de junio de 2010 ; y 3) la vulneración de los arts. 7.2 y 10.2 de la LORPM, y los principios del superior interés del menor, flexibilidad en la elección e imposición de las medidas y el de proporcionalidad, invocando como resoluciones contradictorias la Sentencia 569/2011 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia y la Sentencia 171/2012 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el recurso de casación, al amparo del art. 42 de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor 5/2000 , aduciendo diversas cuestiones, y solicitando como última alegación la suspensión de la ejecutividad de la sentencia recurrida en casación en tanto se resuelve el presente recurso de casación. La primera cuestión planteada es la relativa a la presunción de inocencia.

1. La argumentación del recurrente refiere extensamente un análisis de las pruebas practicadas en la instancia y de su valoración, para cuestionar la condena por ausencia de prueba de cargo, esencialmente negando relevancia a la declaración de la víctima de los hechos enjuiciados, manifestando en relación con ello que existe contradicción con las soluciones dadas en beneficio del menor por otras sentencias.

2. El recurso de casación para unificación de doctrina, establecido en el art. 42 LORPM, es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a través de la jurisprudencia de esta Sala, la garantía de la unidad de doctrina -y consiguientemente del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el ámbito del derecho sancionador de menores.

   La finalidad del nuevo recurso es reforzar la garantía de la unidad de doctrina "en el ámbito del derecho sancionador de menores", quedando explicitado el sentido de esta frase en el art. 42.2 LORPM, en que se dispone que las contradicciones doctrinales que pueden dar lugar al recurso tienen que estar referidas a "hechos y valoraciones de las circunstancias del menor que, siendo sustancialmente iguales, hayan dado lugar, sin embargo, a pronunciamientos distintos" ( STS 3-2-03 ). Significa esto que las discrepancias susceptibles de ser corregidas y resueltas mediante el recurso de casación para unificación de doctrina son las que se concretan en medidas impuestas a un determinado menor que, en su contenido, duración y objetivos, se apartan sensiblemente de otras que tomaron en consideración datos idénticos o muy parecidos sobre la gravedad objetiva del hecho, la personalidad y situación del menor, su entorno familiar o social, su edad, sus necesidades, etc., porque lo que se persigue a través de este remedio es alcanzar, en el tratamiento de la responsabilidad penal de los menores y en su orientación educativa, siempre inspirada por el principio del superior interés del menor, el grado de coherencia y previsibilidad, dentro de la propia jurisdicción, que exigen los principios de igualdad y seguridad jurídica. Completamente ajenas a esta problemática son las diferencias que puedan advertirse entre los criterios que hayan seguido los distintos Jueces de Menores y las Salas de Apelación en la apreciación de la prueba practicada en los respectivos procedimientos ( STS 7-11-02 ).

3. En este caso, no resulta procedente la admisión del motivo. La cuestión central en este tipo de recursos estriba en la unificación de doctrina, esto es, la sentencia de contraste lo que tiene que poner de manifiesto es que la sentencia recurrida se ha apartado de la interpretación de la norma que en las otras sentencias se mantiene. En otras palabras, se trata de examinar la interpretación de la norma para su unificación, pero no de entrar en el análisis de las circunstancias que han sido tenidas en cuenta a la hora de la elección de la medida adecuada para la reforma del menor.

   En este caso, ni por la naturaleza de la contradicción denunciada -la valoración de la declaración de la víctima y de las pruebas practicadas, como pruebas de cargo-, invocándose, incluso, sentencias del Tribunal Supremo que resuelven sobre causas en que los recurrentes no son siquiera menores de edad, y con cita expresa por parte del recurrente del art. 741 de la LECrim ; ni por el resto de los requisitos legalmente establecidos resulta procedente la admisión del motivo, pues el apartado 4º del artículo 42 LORPM, exige que se presente una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, con designación de las Sentencias aludidas y de los informes en que se funde el interés del menor valorado en la Sentencia; y lo alegado por el recurrente, no viene referido a los datos sobre la personalidad y situación del menor, su entorno familiar o social, su edad o sus necesidades, parámetros todos ellos que configuran el objeto de la contradicción en el sentido expresado por el artículo 42 LORPM.

   En atención a las consideraciones expuestas, el motivo articulado carece manifiestamente de fundamento, por no ajustarse a las disposiciones del artículo 42 de la LORPM, y procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.1 de la LECrim .

En segundo lugar se plantea la denuncia por infracción del art. 10.2 LORPM, y de los principios del superior interés del menor, flexibilidad en la elección e imposición de las medidas y el de proporcionalidad, invocando como resolución contradictoria la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 25 de junio de 2010 .

1. El recurrente afirma que aunque se condenase al acusado por un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP , no sería necesario imponerle una medida de internamiento en régimen cerrado, y se podía haber impuesto la medida propuesta por el Equipo Técnico y la propia acusación particular consistente en tratamiento ambulatorio.

   En el caso de autos se ha condenado por delito de agresión sexual del art. 179 del CP , cometido por menor de edad, siendo por ello de aplicación el art. 10.2 de la LORPM. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 25-06-10 , se trata de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1 del CP , cometido por otro menor de edad, al que sería también de aplicación el art. 10.2 de la ley. Se trata, pues, en ambos casos de delitos cometidos por menores a los que resulta aplicable el art. 10.2 de la LORPM, y en los dos casos se trata de imponer a los menores, por aplicación del art. 10.2 citado, medidas de internamiento en régimen cerrado.

   La sentencia de este caso impone la medida de internamiento considerando que es exigencia imperativa del art. 10.2 referido, en tanto que la Audiencia de Salamanca interpreta que el citado precepto exige la imposición de una medida de internamiento cerrado solamente cuando, de tratarse de alguno de los tipos delictivos que menciona, en caso de que se hubiera cometido por un adulto la pena correspondiente fuera superior a 15 años, por lo que aplica la medida de internamiento en régimen semiabierto. Dice el recurrente que, dada la pena imponible en este caso, se trata del mismo supuesto de la Audiencia de Salamanca; además, el interés del menor recomienda la medida de tratamiento ambulatorio, pues la propone el Equipo Técnico, para el caso de que se considere necesario imponer alguna -lo que el informe del Equipo no estima necesario a la vista de las circunstancias del menor-, la solicitó asimismo la acusación particular, es la que la parte solicitó para el caso de imponerse alguna medida y es la que el Juez de Menores consideraba adecuada para el interés del menor, aunque se consideró legalmente obligado -ex art. 10.2 LORPM- a imponer el internamiento en régimen cerrado. Debe resolverse el caso en la misma forma que la Audiencia de Salamanca, siendo la medida más adecuada, como resulta del expediente, la de tratamiento ambulatorio o, en su defecto, un internamiento abierto o semiabierto.

2. La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores en su artículo 10 establece:

   Artículo 10. Reglas especiales de aplicación y duración de las medidas

   2. Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138 , 139 , 179 , 180 y 571 a 580 del Código Penal , o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:

   1. si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.

   2. si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta Ley Orgánica, cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.

3. El apartado 4º del artículo 42 LRPM, exige que se presente una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, con designación de las Sentencias aludidas y de los informes en que se funde el interés del menor valorado en la Sentencia; y lo alegado por el recurrente, no viene referido a los datos sobre la personalidad y situación del menor, su entorno familiar o social, su edad o sus necesidades, parámetros todos ellos que configuran el objeto de la contradicción en el sentido expresado por el artículo 42 LORPM. La pretensión del recurrente plantea en casación alegaciones que no afectan a "medidas impuestas a un determinado menor que, en su contenido, duración y objetivos, se apartan sensiblemente de otras que tomaron en consideración datos idénticos o muy parecidos sobre la gravedad objetiva del hecho, la personalidad y situación del menor, su entorno familiar o social, su edad, sus necesidades, etc.".

   Así, la sentencia de la Audiencia de Salamanca, que no consta en autos -s.e.u.o.-, examinaba, al parecer, como el motivo indica, un supuesto de condena por delito de asesinato en tentativa, y -expone el recurrente- entendió que en caso de tratarse de un mayor de edad la pena no sería nunca superior a 15 años. En el caso presente se trata de una agresión sexual del art. 179 del CP , sin que, de otro lado, se conozcan las circunstancias del condenado en aquel caso, ni su parecido o discrepancia con las del aquí recurrente, a las que se refiere el artículo 42 LORPM. No se muestra una igualdad en los hechos enjuiciados ni en los datos sobre la personalidad y situación del menor, su entorno familiar o social, su edad o sus necesidades, parámetros todos ellos que configuran el objeto de la contradicción en el sentido expresado por el artículo 42 LORPM.

   La decisión del Tribunal imponiendo una medida de internamiento en régimen cerrado se justifica por el Juez de Instancia en el imperativo legal dadas las circunstancias del hecho, no en la valoración de las concurrentes en el menor, pues el propio Juez explica que, a su parecer, estas últimas no justificaban el internamiento, el cual viene impuesto preceptivamente, se dice, por la ley, al estar en presencia de un delito del art. 179 del CP cometido por un menor, de 17 años a la fecha de los hechos.

   En atención a las consideraciones expuestas procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.1 de la LECrim .

Como siguiente alegación el recurrente denuncia la vulneración de los arts. 7.2 y 10.2 de la LORPM, y los principios del superior interés del menor, flexibilidad en la elección e imposición de las medidas y el de proporcionalidad, invocando como resoluciones contradictorias la Sentencia 569/2011 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia y la Sentencia 171/2012, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia .

1. Para justificar el recurso en este extremo, se citan las dos sentencias referidas, aduciendo que, conforme a lo razonado en ellas, la problemática que el motivo plantea es "la relación entre el artículo 10.2 y el 7.2 de la LORPM, y si en los casos que es aplicable el art. 10.2 el internamiento en régimen cerrado que se imponga en base a él ha de dividirse en dos períodos como indica el art. 7.2 (tiempo de internamiento efectivo y tiempo de libertad vigilada), como mantienen las sentencias contradictorias referidas o la del propio Juez de Menores dictada en este asunto, o ha de ser toda ella de internamiento efectivo, como mantiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila aquí recurrida".

   Dice el recurrente que, de esas dos sentencias de contraste, una de Valencia y otra de Murcia, resulta que no existe contradicción entre el artículo 10.2 y el 7.2 de la LORPM y que, una vez impuesta imperativamente la medida de internamiento en régimen cerrado por aplicación del artículo 10.2 cuando la misma sea exigible, entraría en juego el artículo 7.2 y dicha medida habría que dividirla, por ser lo más adecuado para el interés del menor, en dos períodos, uno primero de internamiento efectivo y otro posterior de libertad vigilada. Se reitera que el interés del menor, por los informes y datos indicados era la no imposición de medida por no precisarla de acuerdo con el informe del Equipo Técnico, o, a lo sumo, la medida de tratamiento ambulatorio, que subsidiariamente propone dicho Equipo, solicitada de manera principal por la propia acusación particular y considerada más adecuada por el Juez de Menores.

2. Abordamos la cuestión planteada en unificación que no es otra que la de determinar si el art. 10.2 de la LORPM dispone un régimen especial de determinación y ejecución de las medidas, distinto y especial respecto al régimen, podríamos decir, general, previsto en el art. 7.2 de la misma ley.

   Desde una interpretación gramatical de la norma, parece obvio que el precepto es especial y dispone una formulación específica para una situación especial, cual es la gravedad del hecho objeto del enjuiciamiento y del reproche contenido en la sentencia. Se trata de un delito muy grave, el delito de agresión sexual, así considerado en el art. 10.2 de la LORPM en la relación de delitos que expresa y al que corresponde unas concretas prevenciones sobre las medidas que corresponde imponer. El tenor literal del precepto dice que en los supuestos que se relacionan, entre ellos el delito del art. 179 , 180 CP , "el Juez deberá imponer las medidas siguientes: ...". Se trata de una "regla especial de aplicación y duración de las medidas" que por su especialidad se sustrae a la regla general prevista en los arts. 7 y 9 de la Ley Orgánica de responsabilidad penal de menores (Ley Orgánica 5/2000 , en la redacción dada por Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre). Así, frente al supuesto general en el que la medida de internamiento se divide en dos periodos, uno de internamiento propiamente dicho y otro de libertad vigilada "en la modalidad elegida por el juez", en los supuestos de especial gravedad, la norma a tener en cuenta es la del art. 10.2 y "deberán imponerse las medidas siguientes", uno de internamiento, con la variación permanente que se establece en función de la edad del infractor, y otra que complementará "en su caso" de libertad vigilada. Esa complementación está sujeta a varias precisiones. En primer lugar, es facultativa o, al menos, debe examinarse en cada caso su procedencia, y debe ratificarse al término de la ejecución de la medida de internamiento, para valorar su procedencia. Ese el sentido que debe darse a la expresión "en su caso", señalando la ley un procedimiento en el que debe adoptarse esa ratificación. Además está sujeta a un régimen especial de sustitución, suspensión y modificación de las medidas que se sustrae al régimen general que posibilita estas alteraciones.

   Desde una interpretación lógica no es plausible una ejecución de un reproche concebido en términos de sanción en el que primero es internamiento, luego una libertad vigilada "en la modalidad exigida por el Juez" y, a continuación, otro periodo de libertad vigilada con un contenido educativo. No parecen lógicas esta sucesión de medidas de libertad vigilada con contenidos, en principio, distintos. Si la medida de libertad vigilada se presenta como una oportunidad de acomodar el paso de un internamiento a una libertad, no es procedente tantos supuestos de libertad vigilada con un contenido diverso, sino que en atención a cada supuesto, habrá que examinar la procedencia de la medida de libertad en cada caso, atendiendo también a la duración del internamiento. Por último, la especialidad del supuesto, derivado por la especial gravedad de la infracción, aconseja un tratamiento de la consecuencia jurídica también especial, en los términos en los que la ley establece y que hemos expuesto ( STS 24-09-12 ).

3. La respuesta a la cuestión planteada se muestra en la doctrina que se acaba de exponer, debiendo destacar que, precisamente, dicha respuesta se produjo en la citada Sentencia de esta Sala, en que se declaró haber lugar al recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia 569/2011 , dictada el día 5 de octubre de dos mil once por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta , que es, precisamente, una de las resoluciones que el motivo invoca como de contraste.

   La Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2012 declaró en su fallo que "la interpretación del art. 10.2 LORPM se unifica en los términos expuestos en la argumentación de esta Sentencia", que es la referida precedentemente.

   Lo que deja sin objeto la denuncia formulada por el recurrente y determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En último lugar, se solicita por el recurrente la suspensión de la ejecutividad de la sentencia recurrida en casación, en tanto se resuelve el presente recurso de casación.

1. Pretende el recurrente que el perjuicio sería irreparable y la resolución favorable del recurso no tendría efecto alguno sobre la medida ya cumplida para entonces.

2. Debe entenderse que la naturaleza extraordinaria de este recurso no sólo se manifiesta en su carácter tasado -sólo puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 42 LORPM- sino en su carencia de efecto suspensivo por lo que es acertada, en este punto, la doctrina mantenida en la resolución recurrida según la cual las sentencias dictadas en apelación por las Salas de Menores de los Tribunales Superiores de Justicia -o, en su defecto, por las Secciones de las Audiencias Provinciales constituidas en Salas de Menores- alcanzan firmeza desde el mismo momento de su pronunciamiento. El derecho a una segunda instancia reconocido a todo sentenciado en causa penal por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos está satisfactoriamente garantizado, en el derecho sancionador de menores, por el recurso de apelación establecido en el art. 41 LRPM, que es de pleno conocimiento, de lo que es legítimo deducir que, aun quedando limitadamente abierta la posibilidad de impugnar en algunos casos las Sentencias resolutorias de la apelación, las mismas deben tener la condición de ejecutorias tan pronto sean dictadas ( STS 03-02-03 ).

3. Junto a todo lo expuesto baste señalar para inadmitir la pretensión del recurrente que, como reiteradamente se ha indicado por esta Sala, como muestra más reciente en la Sentencia de 24-09-12 (RC 20141/2012 ), debe entenderse que la naturaleza extraordinaria de este recurso no sólo se manifiesta en su carácter tasado -sólo puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 42 LRPM- sino en su carencia de efecto suspensivo. A ello no obstan en absoluto los términos del Acuerdo de 13 de marzo de 2013, que cita el motivo, referido a los efectos de la estimación de un recurso de casación para unificación de doctrina en la situación del menor.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: