ATS 1304/2013, 20 de Junio de 2013

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 22/2011, dimanante de Causa 7/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, se dictó sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 , en la que se condenó "a Clemente y Fernando , como autores responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, de ocho años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas por mitad.

A los citados procesados les será de abono para el cumplimiento de la condena impuesta todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se aprueban, con las reservas que contienen, los autos de insolvencia remitidos por el Órgano instructor." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Clemente y Fernando , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Rodríguez Rodríguez. El recurrente mencionan como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 318 bis 1 y 2 del CP ; 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 4) al amparo del art. 851.3 de la LECrim por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se aduce en el motivo que las pruebas que han servido de base para la condena no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues se han obtenido sin las debidas garantías y al margen del procedimiento establecido. La única prueba de cargo que fundamenta el fallo se basa en los testimonios de los dos testigos protegidos y en el reconocimiento fotográfico que de los procesados, hacen los testigos. Los procesados niegan las imputaciones, los agentes son testigos de referencia. Y en apartados sucesivos, el motivo analiza las diligencias practicadas, así, las manifestaciones de los agentes actuantes, de los que dice que su testimonio no puede ser tenido en cuenta al existir testigos directos. Se examinan las declaraciones de los testigos directos, protegidos, diciendo que sólo el mayor de edad declaró ante los agentes; de éste testigo se dice que, como mantuvo una entrevista inicial el día anterior con uno de los agentes, la declaración prestada después "venía viciada" por la entrevista anterior mantenida sin letrado ni intérprete. Luego se añade que el contenido incriminatorio de la declaración no resulta así en la declaración que prestó en el Juzgado como prueba preconstituida, ni es corroborada por el otro testigo menor de edad. Las declaraciones de los testigos no son incriminatorias y carecen de coherencia y verosimilitud, pues no están exentas de móviles espurios -la colaboración con la policía acarrea más ventajas que perjuicios-, no son verosímiles -no se intervino ningún efecto de los mencionados- ni persistentes, en tanto que las manifestaciones de los acusados son claras, rotundas e invariables. El motivo añade que los reconocimientos fotográficos presentan irregularidades, como que las fotografías que acompañan a las de los acusados, no se corresponden con los otros inmigrantes interceptados, y que en el reconocimiento efectuado ante el Juzgado el testigo menor de edad incurre en contradicciones teniendo que ser requerido por el instructor para identificar finalmente a los acusados. Por ello esta identificación es inhábil al haberse obtenido con infracción del art. 24.2 CE , lo que ha de conducir a la nulidad de todas las actuaciones que tengan origen en dicha diligencia de investigación. De otro lado, también la identificación en sede sumarial presenta irregularidades; en la prueba preconstituida, la identificación hecha al asomarse el testigo "a través de una supuesta rendija del biombo" sin que las defensas pudieran apreciar su existencia y las posibilidades de visión que ofrecía, junto a la irrelevancia de la determinación de la ropa que señala el testigo -manga larga y manga corta para diferenciar- hace que devenga ineficaz el reconocimiento, que no es prueba suficiente capaz de sustituir al verdadero reconocimiento en rueda que debió haberse practicado. La identificación hecha por el otro testigo, menor de edad, no existe; debió efectuarse un reconocimiento en rueda tras el inicial fotográfico, cuya nulidad se ha expuesto.

   Por último, los recurrentes exponen las lagunas de la instrucción, la falta de localización de elementos incriminatorios, como la brújula mencionada por los testigos, el cuchillo o el remo, la falta de declaración de los agentes que interceptaron la patera, la ausencia del contenido de las entrevistas iniciales con los agentes de la agencia europea de fronteras, de las que surgieron los dos inmigrantes que fueron testigos, la falta de toma de declaración de otros inmigrantes.

2. La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación solo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 24-11-08 ).

   La prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal de instancia. La diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido a juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. Sólo en dicho acto alcanzan plenitud de significación los principios de inmediación y contradicción, el interrogatorio a los testigos presenciales se extiende al reconocimiento del acusado como partícipe en el hecho penal y puede servir, y en la práctica sirve, sin duda, para que quien haya de juzgar decida sobre la propia credibilidad del testimonio ( STS 10-02-10 ).

   El testimonio de referencia no puede ser usado como mecanismo para eludir el necesario debate contradictorio, introduciendo en el juicio una declaración, no a través de la comparecencia de quien la hizo, sino de quienes la oyeron. Pero el panorama es radicalmente diferente cuando al acto del juicio concurren tanto testigos de referencia como, el testigo directo. En ese caso no hay razón para esas reservas. El testimonio de referencia puede contrastarse con el directo. El afectado puede interrogar a unos y otros testigos ( STS 26-03-13 ).

3. En un meritorio y vano esfuerzo el motivo analiza las diligencias de autos, con el objeto de negar valor suficiente a las manifestaciones emitidas por los testigos a la hora de incriminar a los acusados. Pero esta tarea es inoperante al efecto pretendido. La sentencia de la Audiencia resulta minuciosa en el examen de lo actuado, y su análisis se corresponde con el contenido de las actuaciones, sopesa las pruebas practicadas y extrae de ellas las conclusiones incriminatorias exponiendo el contenido de las manifestaciones de los agentes que instruyeron el atestado -aunque no fueran quienes intervinieron la embarcación-, las cuales se corresponden con las de los testigos directos; se contó con el visionado de la grabación de la declaración del testigo protegido mayor de edad, que se había realizado como prueba preconstituida, con asistencia de las partes, sus letrados y el intérprete, así como el Ministerio Fiscal, diligencia en que expresamente el testigo reconoció a los recurrentes como los responsables de la embarcación, identificando a cada uno -el de manga corta, y el de manga larga- como el "patrón" y el "conductor" de la "patera", sin que, por otra parte, conste mención alguna a irregularidades o defectos en su práctica, como los que ahora pretende el motivo. Se contó con el testimonio en la propia vista oral del otro testigo protegido, el testigo menor de edad, que volvió a manifestar que reconocía a los procesados como las personas que llevaron a cabo las tareas de tripular la embarcación, "fue claro y contundente al respecto" dice el Tribunal, los dos procesados, a los que reconoció en fotografías, "y en cuyo reconocimiento ha insistido en el acto del juicio", eran los que tripulaban la embarcación, llevaban la brújula y controlaban el rumbo, dando orden a los demás viajeros, "amenazaban a todos los demás, teniendo él mucho miedo"; afirmando, sin género de dudas que eran ellos los dirigentes de la travesía, aunque el jefe se quedó en Marruecos. Versión, dice la sentencia, mantenida con igual rotundidad por el testigo que prestó declaración como prueba anticipada, al haberse ratificado en su declaración policial, y haber reconocido a través del biombo, en la referida prueba preconstituida, a los dos procesados como los que tripulaban la embarcación y llevaban la brújula, siendo los que daban instrucciones durante la navegación. Y, finalmente, se valoran las manifestaciones -"aunque no como testigos directos"- de los agentes que tomaron declaración y mostraron las fotografías a los testigos protegidos ratificándose en lo expuesto en el atestado.

   En cuanto a las críticas del motivo sobre las identificaciones efectuadas por fotografía y la ausencia de ruedas de reconocimiento, la valoración efectuada en sentencia es inobjetable pues a lo dicho más arriba cabe añadir que reiteradamente ha declarado esta Sala que los reconocimientos fotográficos, en los que los funcionarios policiales exhiben a los perjudicados álbunes con fotografías de "sospechosos", constituyen normalmente medios de investigación policial de general aceptación que no pueden viciar las sucesivas diligencias de reconocimiento por los testigos de los hechos investigados, llevadas a cabo con las pertinentes garantías legales ( STS 13-9-99 ); y que los reconocimientos ante el Juzgado y ante la Sala no sufren merma alguna por el hecho de que el reconocido en ellos lo hubiera sido también con anterioridad por fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación práctica, que no contamina ni erosiona las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( STS 19-7-02 ).

   También hemos dicho que el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. Y que los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de Letrado, o en el mismo acto del juicio oral. Pero, incluso con tal previsión, en realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción ( STS 26-03-13 ).

   El intento del recurrente de negar valor a las indicadas pruebas con los argumentos del motivo examinado excede del ámbito de la casación y carece de virtualidad al efecto, pues las indicadas manifestaciones y la prueba practicada son suficientes para proporcionar al órgano juzgador una posibilidad de ponderar las versiones contradictorias y valorarlas de la forma en que se ha hecho, considerándola razonablemente de cargo, concluyendo la sentencia la comisión de los hechos por los condenados, en la forma y con las circunstancias referidas en el hecho probado, por lo que se ha desvirtuado la presunción de inocencia.

   Lo que determina la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 318 bis 1 y 2 del CP .

1. El motivo denuncia que no se ha evidenciado -sic-, a través de las pruebas practicadas los hechos declarados probados, alegando en su desarrollo que no se ha probado, siquiera mínimamente, la realización de los actos del tipo por los recurrentes. No se ha acreditado el ánimo de lucro, la puesta en peligro de la vida o la integridad de las personas, siendo los acusados unos integrantes más del grupo. En cuanto a los menores, no constando que los acusados pertenecieran a ninguna organización dedicada a este tipo de actividad delictiva, ni tuvieran otro interés que entrar en suelo español, no cabe proyectar sobre ellos las consecuencias legales del tipo penal estudiado.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

3. En cuanto a la denuncia que se reproduce sobre la insuficiencia probatoria el motivo es improsperable, al exigir el respeto a la narración de los hechos probados y al haberse constatado más arriba la correcta enervación de la presunción de inocencia de los recurrentes.

Y el hecho probado narra cómo el 09-10-11, sobre las 3.30 h, fue interceptada por el Servicio de Salvamento Marítimo una embarcación neumática a 5,40 millas náuticas al sureste de Adra, ocupada por 30 personas nacionales de Marruecos, entre las cuales se identificaron doce menores de edad que fueron entregados a los organismos de protección de la Junta de Andalucía. Las personas que viajaban en la embarcación pretendían entrar ilegalmente en territorio español y habían iniciado su viaje en la costa marroquí, donde habían pagado a personas no identificadas, encargadas de organizar el viaje, distintas cantidades de dinero. Los procesados eran los encargados de tripular desde la citada costa marroquí hasta la costa española la embarcación, conduciéndola manejando para ello una brújula, y dando órdenes al resto de ocupantes sobre su situación y actuación durante el trayecto.

El relato de hechos narra lo que sin duda supone una promoción del tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas prevista en el art. 318 bis 1 y 2; como su mera lectura revela, muestra la correcta calificación del delito y la falta de fundamento del motivo que, en realidad, trata de nuevo sobre la discrepancia de los recurrentes con su condena.

Por lo que procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo, respecto del recurrente Fernando , al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. El error en la apreciación de la prueba se ha producido según resulta de la certificación del acta de juicio oral y la exploración del testigo menor de edad. Se argumenta que en la vista oral el testigo protegido menor de edad dice que conoce a los procesados porque ellos le trajeron, que iban en la embarcación, que fueron los que reconoció en las fotos y que si los viera otra vez los reconocería. Pero en el documento al folio 97 del sumario, en que se recoge la exploración de dicho testigo, lo único que se puede observar es que tiene dudas e incurre en contradicciones, tras una primera identificación fotográfica, es de nuevo requerido por el Juez para identificar al patrón y al ayudante de la patera. Ni en el acta de la exploración, ni en la sentencia se dice por qué fue requerido por el Juez para la identificación. Se produce error de hecho porque ni el reconocimiento fotográfico se hizo por exhibición de los agentes policiales, sino que se llevó a cabo ante el Juez, ni fue claro y contundente, como se ha visto, ni se pudo insistir sobre él en la vista, porque el mismo no se hizo.

2. El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel. El documento debe serlo en sentido estricto ( STS 19-4-2005 ). Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario.

   De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ).

3. El motivo es inviable; en primer lugar no se citan particulares documentales, pues claramente no lo son el acta de juicio ni la declaración -exploración, en este caso- de un testigo. En segundo lugar, no se desprende error alguno de tales actuaciones. En la exploración del testigo éste expone por dos veces la identificación fotográfica de los acusados, pero es la segunda vez, requerido por el Juez cuando se hace constar el número de fotografía y el número de folio -de los dos remitidos por la policía al efecto- a que se refiere el testigo. Ha de reiterarse que en el acto de juicio, dice la sentencia, depuso el testigo, "fue claro y contundente", manifestando que los dos procesados, a los que reconoció en fotografías, "y en cuyo reconocimiento ha insistido en el acto del juicio", eran los que tripulaban la embarcación, llevaban la brújula y controlaban el rumbo, dando orden a los demás viajeros, "amenazaban a todos los demás, teniendo él mucho miedo"; afirmando, sin género de dudas que "eran ellos" los dirigentes de la travesía, aunque el jefe se quedó en Marruecos.

   De otro lado, el otro testigo protegido reconoció, igualmente, a los procesados, como autores de los hechos, en la diligencia de prueba preconstituida más arriba mencionada.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formaliza el último motivo de recurso, en relación con el recurrente Fernando , al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. El motivo dice que la sentencia no ha resuelto sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa, concretamente manifestados en el acto de juicio, sobre la vulneración del art. 368 y siguientes de la LECrim , al ser necesario para identificar a los imputados un reconocimiento personal, siendo inhábil la diligencia de reconocimiento fotográfico para constituirse en prueba, y sobre los requisitos que debía tener la declaración de las víctimas para ser prueba de cargo, puntos sobre los que no se hace referencia alguna en la sentencia. Como tampoco a las contradicciones evidentes en que incurrió el testigo menor de edad, puestas de manifiesto por la parte en el juicio, con invocación del principio "in dubio pro reo"; y, sin embargo, sí se alude a cuestiones que la parte nunca planteó como la sustitución de la condena por la expulsión.

2. La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar el art. 851.3 LECRIM es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 13-10-04 ).

3. Los extremos que plantea el recurrente no versan sobre cuestiones jurídicas sino que muestran su discrepancia con la valoración probatoria de la Sala de instancia. El análisis del recurrente discrepante del de la Sala de instancia, sobre la trascendencia o el contenido de las identificaciones fotográficas y del testimonio prestado por el testigo menor de edad, y la subsiguiente pretensión de aplicar el principio "in dubio pro reo", es materia ajena al vicio formal denunciado. En ningún caso se ha estimado por la Sala de instancia que el reconocimiento fotográfico en sede policial se haya convertido en prueba de cargo por su ratificación.

La función que corresponde a esta Sala como Tribunal de casación consiste en verificar que los elementos fácticos que figuran en la sentencia son el resultado de la actividad probatoria válida practicada en la instancia, pero sin que le esté permitido revisar la valoración de dichas pruebas ni sustituir el resultado valorativo alcanzado por los jueces a quibus por otro diferente. Debe subrayarse, asimismo, que el Tribunal juzgador valora la prueba en su conjunto y que ante datos o extremos contradictorios la competencia soberana de ponderar "en conciencia" dicha prueba, le permite otorgar su credibilidad a aquello que, en virtud de la inmediación, le merezca mayor garantía de veracidad ( STS 18-2-02 ). Como se ha venido diciendo la conclusión del Tribunal sobre la autoría de los hechos está fundada en indudable prueba incriminatoria, que la sentencia expone y analiza razonada y razonablemente, dando respuesta suficiente a la pretensión absolutoria de las defensas. Se contó, como hemos reiterado, con el testimonio en la propia vista oral del testigo protegido menor de edad, que volvió a manifestar que reconocía a los procesados como las personas que llevaron a cabo las tareas de tripular la embarcación, "fue claro y contundente al respecto" dice el Tribunal, los dos procesados, a los que reconoció en fotografías, "y en cuyo reconocimiento ha insistido en el acto del juicio", eran los que tripulaban la embarcación, llevaban la brújula y controlaban el rumbo, dando orden a los demás viajeros, "amenazaban a todos los demás, teniendo él mucho miedo"; afirmando, sin género de dudas que "eran ellos" los dirigentes de la travesía, aunque el jefe se quedó en Marruecos. Versión, dice la sentencia, mantenida con igual rotundidad por el testigo que prestó declaración como prueba anticipada, al haberse ratificado en su declaración policial, y haber reconocido a través del biombo, en la referida prueba preconstituida, a los dos procesados como los que tripulaban la embarcación y llevaban la brújula, siendo los que daban instrucciones durante la navegación.

El motivo insiste en su tesis defensiva sobre insuficiencia probatoria cuando la sentencia, como venimos diciendo, ha justificado la condena en una correcta enervación de la presunción de inocencia que amparaba a los recurrentes.

Lo que determina la inadmisión de acuerdo con lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: