SAP La Rioja 64/2013, 14 de Junio de 2013
| Ponente | RICARDO MORENO GARCIA |
| ECLI | ES:APLO:2013:311 |
| Número de Recurso | 35/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 64/2013 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
puesto que necesitaba la vivienda por las facilidades de acceso para su mujer afectada de padecimientos físicos que le impedían acceder fácilmente a la casa propia en la que vivían en Torrecilla.
Cabe descartar por lo tanto y de tales versiones que existiera una finalidad de especulación o intención de proceder a la reventa de tales viviendas, todas ellas iban a ser utilizadas personalmente por los adquirentes y sus familias.
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Destino dado al dinero entregado por los compradores y del recibido en la venta del terreno.-Finalmente y por lo referido al destino dado al dinero aportado, y partiendo de la inexistencia de cuenta especial o cuando menos diferenciada para el ingreso de tales cantidades aportadas que de la declaración de los acusados y del perito se puso de manifiesto y debe continuarse con la indicación de ausencia de avales contratados para garantizar su entrega y en tal sentido basta atender al contenido del contrato de préstamo suscrito con Banco Popular en el que ninguna mención a ello hay así como a la declaración de los propios acusados, por lo tanto el dinero se ingresó en las cuentas de Cartera Saraspe S.L, de manera indiferenciada.
Y de igual manera tras la realización de la venta del terreno a Aliseda, parte del precio de la venta, se destinó al pago de la deuda que tenía Cartera Saraspe con el Banco Popular y que Aliseda retenía, pero de igual manera con ello se libraba la responsabilidad personal afianzada por ambos acusados y en cuanto a los sobrantes -ciertamente escasos tras el abono del principal- consta de la propia documental que se procedió al ingreso de 192.000.-euros y en la fecha del contrato 19-12-2008 en la cuenta de Cartera Saraspe de manera indiferenciada, así lo manifestaron los acusados y la pericial, sin que con ella se abonara a los compradores la cantidad total de 147.110,65.-euros a la que ascendía el total de lo entregado por estos a cuenta de la edificación que Cartera Saraspe S.L había abandonado.
Para concluir cabe indicar de la propia declaración del Administrador concursal que los denunciantes no han cobrado ni tiene posibilidad real alguna de conseguir recuperar su dinero.
Respecto de la calificación jurídica de la conducta realizada.
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Calificación jurídica.
Se califica por el Ministerio Fiscal y la acusación particular los hechos relatados como constitutivos de un delito de apropiación indebida.
Establece el art. 252 del Código Penal que " Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable .".
Interesa señalar en primer lugar que con carácter general y como recoge la STS de 12-7-2012 con cita de la STS 19-6-2007 desarrollando la diferenciación que se realiza entre "apropiarse" y "distraer" en este marco penal En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.
Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada ">>. En el presente supuesto nos encontramos ante una conducta realizada por los acusados que debe ser encuadrara en el concepto de "distraer" el dinero que se les había entregado para la adquisición de las viviendas y que destinaron, voluntariamente, a otros fines de su interés.
Es cierto que en la práctica diaria pueden observarse supuestos en los que se ha producido una serie de entregas de cantidades a cuenta para la adquisición de viviendas que se encuentran en fase de construcción y que por el mero hecho de su no entrega o por no llegar a buen fin la edificación ello no supone la existencia de un ilícito penal quedando relegado al ámbito civil y de igual manera también se ha indicado la derogación del art. 6 de la ley 57/1968 con la previsión de ilicitud penal que en el mismo se contenía, pero ello no implica que se trate de una cuestión meramente civil en todos y cada uno de los supuestos en los que pueda plantearse puesto que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso y en este sentido el propio Tribunal Supremo se ha manifestado, como ejemplo la STS 18-3-2010 (Rec.2094/09 ) en la que indica que Es verdad, como hemos dicho en nuestras Sentencias núm. 145/2006, de 20 febrero y núm. 886/2003, de 20 junio que "...El Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida, estableciendo un criterio automático, que repugna al principio de culpabilidad. En todo caso, conviene destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado .">>.
Y ello teniendo presente igualmente que el propio Tribunal Supremo ha recordado, entre otros, ejemplo ATS 21-6-2012 (Rec.624/2012 ), que En los supuesto, como el actual, en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, también hemos dicho que incluso después de la derogación de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal ( STS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 ) >> .
En atención a lo anterior debe procederse a examinar si concurren los elementos del tipo por el que ambos acuden como acusados.
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Aspecto objetivo del tipo.
Respecto de la acción típica y tal como señala la STS de 19-7-2012 (Rec. 414/2012 ) La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida [...], que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal, que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.
Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto. ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre, núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo, entre otras). >>
Ya se ha hecho referencia anteriormente al curso seguido por las cantidades entregadas a cuenta por parte de los adquirentes de las viviendas a Cartera Saraspe, queda ahora por señalar ciertos aspectos que se consideran de interés y que afectaban a las indicadas cantidades, precisamente por la finalidad a la que las mismas respondían y sobre lo cual también fue objeto de debate en el juicio y que son la obligatoriedad de constitución de aval, la obligatoriedad de creación de cuenta especial y la existencia de una obligación específica de devolución de las cantidades entregadas a cuenta.
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Sobre la obligatoriedad de constitución de Aval.-No existe margen de duda alguno sobre la necesidad de constitución de tales avales cuando el propio...
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