STS 565/2013, 26 de Junio de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Orense, instruyó las diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 3636/2.007, contra Salvador , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª, rollo 23/2012) que, con fecha trece de Noviembre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO .- Se declaran probados los siguientes hechos: Sobre las 13,30 horas del día 13 de diciembre de 2007 el acusado, Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía del también acusado y ya condenado por la Sala en esta misma causa, Fausto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que previamente se había concertado, vestidos como limpiadores municipales y portando bufandas y cascos, abordaron a Abelardo , cuando éste practicaba "footing" por el Paseo de las Ninfas de esta capital, tirándolo al suelo donde le propinaron golpes por todo el cuerpo, valiéndose primero de una herramienta de jardinero y después de una defensa de metal extensible, así como de los puños, tras lo que le ataron las manos y le taparon los ojos con cinta adhesiva así como la boca, si bien parcialmente, obligándole a entrar en la furgoneta matrícula QU-....-QB , donde le exigieron las llaves de su domicilio sito en el número NUM000 de la CALLE000 , a lo que accedió, desplazándose entonces hasta el garaje del citado inmueble donde tras estacionar el vehículo el acusado Fausto asumió funciones de custodia, mientras Salvador accedió a la vivienda, no sin antes reclamar de Abelardo la situación y combinación de la caja fuerte, que éste le facilitó, así como el dato de que se encontraba abierta; todo ello ante las amenazas recibidas de ser torturado, consiguiendo de este modo apoderarse de 2.000 euros, 900 dólares, 30.000 pesetas, varias cantidades de dinero en divisas de países sudamericanos, un reloj de la marca "Rolex", las llaves de dos vehículos y documentación personal.

Posteriormente, y siempre en la misma furgoneta, se desplazaron a la localidad de Vigo, trayecto durante el cual Abelardo permaneció tirado en la parte trasera del vehículo y tapado con unos cartones. Llegados a la ciudad referida estacionaron la furgoneta frente a una nave comercial, en las afueras de la ciudad, preguntándole a Abelardo dónde tenía más dinero, al tiempo que le comunicaban que acudiría una persona para tener una entrevista con él, persona que compareció minutos después, y a la que aquél no pudo identificar, manteniéndose durante tal espacio de tiempo bajo la custodia del acusado Fausto , situación que se prolongó durante casi cuatro horas, en las que se esperaba el regreso del conductor de la furgoneta, tras lo cual, y después de tomar un nuevo vehículo al que desplazaron a Abelardo , volvieron a Orense, dejando a éste, y a petición del mismo, en las inmediaciones de la Residencia Sanitaria, donde, sobre las 23,30 horas, fue atendido de las heridas recibidas; así, se le apreciaron heridas inciso contusas en cráneo, cara, así como hematomas lineales múltiples en tronco y miembros y hematoma en pómulo izquierdo, que requirieron para su sanidad de puntos de sutura y de los que tardó en curar 25 días, cinco de ellos incapacitado para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas diversas cicatrices de escasa entidad en mentón, región frontal, pabellón auricular y labio superior, y ocasionándose al SERGAS gastos de asistencia por importe de 663,77 euros.

En los días posteriores a los hechos relatados el también acusado Fausto , por encargo del acusado Salvador , llamó al teléfono móvil de Abelardo , manteniendo diversas conversaciones en las que se trató de la devolución de los documentos sustraídos en su domicilio, así como de lo acontecido, efectuando aquel otras en las que le manifestó que si no tenía "eso" en alusión al dinero que le habían exigido, y, tras responder aquél que no, que si entonces quería "ir a las bravas""(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Debemos condenar y condenamos al acusado, Salvador , como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, UN DELITO DE LESIONES CON EMPLEO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, UN DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL, Y UN DELITO DE AMENAZAS CONDICIONALES , a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero , a la de DOS AÑOS DE PRISIÓN , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo , a la de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el tercero , y a la de DOS AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el último , y a que, en concepto de responsabilidad civil , indemnice a Abelardo en la cantidad de 1.500 euros por las lesiones sufridas, y en la de 2.180 euros y 900 dólares, así como al SERGAS en la de 663,77 euros , y pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes; se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Salvador , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Salvador , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de preceptos Constitucionales, conforme a lo preceptuado en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringidos el 18.3 de la CE (secreto de las comunicaciones, en especial las telefónicas); el 24.1 de la CE (tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, en conexión con el 120.3 CE en cuanto a la necesidad de la motivación de las sentencias y el 24.2 CE que se invoca a continuación); el 24.2 del CE (por denegación de pruebas solicitadas en tiempo y forma, vulnerando el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, no haber obtenido un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia); y el 15.1 CE, en conexión con el 9.1 y 3 de la CE (principio de legalidad).

2. - Por infracción de Ley, conforme a lo preceptuado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

   A.- Por indebida aplicación del art. 163.1 y 2.

   B.- Por indebida aplicación del art. 242.1 y 2.

   C.- Por indebida aplicación del art. 147 y 148.1.

   D.- Por indebida aplicación del art. 169.1.2º.

   E.- Por indebida aplicación del art. 116 del CP .

   En cuanto a la calificación subsidiaria planteada por la defensa.

1. - Indebida inaplicación del art. 455 del CP .

2. - Indebida inaplicación del art. 617 del CP .

3. - Por quebrantamiento de Forma conforme a lo preceptuado en:

   A:- El art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resultar manifiesta contradicción entre ellos y haber consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

   No se formaliza recurso por el presente motivo.

   B.- El art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haber resuelto, la resolución dictada, todos los puntos que han sido objeto de defensa.

   C.- El art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber penado por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Quinto.- Instruidas las partes recurridas interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisón a trámite del recurso interpuesto, a excepción del motivo quinto, el cual entiende que debe ser admitido, como consta en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día dieciocho de Junio de dos mil trece.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de robo con violencia y empleo de medio peligroso; un delito de lesiones con empleo de instrumento peligroso; un delito de detención ilegal, y un delito de amenazas condicionales. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el primer motivo, alega infracción de preceptos constitucionales, dividiéndolo en varios apartados. En el primero se queja de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y sostiene que la petición de intervención de los números que se atribuían al recurrente no estaba justificada, existiendo falta de motivación en las resoluciones que lo acordaban, aclarando que la nulidad solo afectaría a la única conversación que fue reproducida en el plenario, pues las demás no podrían ser valoradas por esa razón. Sostiene que en aquellos momentos no se podía saber si en las conversaciones ya intervenidas se hacía referencia al recurrente.

En tercer lugar denuncia denegación de diligencias de prueba, vulnerando el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. En primer término se refiere a la petición de entrega de copia de los CDŽs donde se encontraban las conversaciones grabadas, que le fue denegada. Sostiene que le interesaba comprobar la literalidad y los tonos para valorar si el contenido de alguna de ellas, además no incorporada adecuadamente al plenario, pudiera tener valor incriminatorio, lo cual podría variar el sentido del fallo. Y en un segundo punto, señala que se le denegó la testifical de los Jefes de la UDYCO de Coruña y Pontevedra, en relación con la vinculación del denunciante al tráfico de drogas y a la posibilidad de que existiera por esa razón alguna deuda pendiente de pago, cuando además el denunciante mintió en un primer momento al afirmar que no conocía a sus agresores y luego identificar al recurrente como uno de ellos señalando que lo conocía con anterioridad. Sostiene que la prueba denegada permitiría acreditar la existencia de esa deuda por una importante cantidad y la posibilidad de que el recurrente hubiera actuado tratando de recuperar el dinero prestado, no existiendo por lo tanto otro delito que la realización arbitraria del propio derecho.

Además de una mención genérica, remitiéndose a las alegaciones contenidas en los demás apartados, al derecho a un proceso con todas las garantías y al principio de legalidad, en los apartados segundo y cuarto se queja de la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva respecto a la falta de motivación de la sentencia en relación con la presunción de inocencia, remitiéndose en cuanto a la argumentación al apartado quinto en el que se examina concretamente la vulneración de este derecho. En una amplia argumentación analiza las pruebas y establece las conclusiones a las que, desde su perspectiva, conducen las mismas.

1. En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, no es preciso reproducir aquí la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre las exigencias relativas a los indicios fácticos necesarios para justificar en cada caso una restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En el caso, se comunicó al Juez de instrucción, al solicitar la intervención del teléfono 648 77 23 63 cuyo uso se atribuía al recurrente, que de las conversaciones escuchadas en los teléfonos ya intervenidos con anterioridad se deducía que esa línea era utilizada por uno de los intervinientes en los hechos, recogiéndose en el oficio policial de 18 de enero de 20º8 varias conversaciones mantenidas desde ese número, cuyo contenido revelaba la vinculación de quien lo utilizaba con los hechos investigados. Lo cual constituye un dato objetivo indicativo de la posibilidad de obtener por esa vía información de interés para la investigación y esclarecimiento de los hechos denunciados. La identificación de esta persona como el recurrente resulta de la declaración ya prestada con anterioridad por la víctima en sede policial, en la que reconoció fotográficamente a Salvador como una de las personas que le habían asaltado y habían realizado los demás hechos contenidos en la denuncia. Es notorio que esa identificación policial del recurrente como la persona que utilizaba esa línea telefónica era provisional, y estaba basada en los datos disponibles en ese momento. Pero, por lo que se acaba de decir, no era arbitraria, pues estaba apoyada en razones suficientemente consistentes de las que se desprendía que quien hablaba como lo hacía el interlocutor que utilizaba esa línea debía ser uno de los autores de los hechos, correspondiéndose con el identificado por el asaltado como Salvador .

   En cuanto a la justificación de la intervención inicial, se queja el recurrente de lo que considera falta de comprobación de la realidad de los hechos denunciados. Tal como consta en las actuaciones, el denunciante había comparecido ante la policía denunciando los hechos y añadiendo que recibía llamadas de los autores de los mismos a su teléfono móvil, por lo que solicitó del juez la intervención de las líneas desde las que se hacían esas llamadas, así como la del teléfono del denunciante, con el consentimiento de éste. Los hechos denunciados presentaban suficiente verosimilitud y carácter delictivo como para justificar el inicio de la investigación, encaminada, precisamente, a acreditar la realidad de lo denunciado y la identidad de sus autores. Dadas las circunstancias, disponiendo del dato relativo a que los autores realizaban llamadas telefónicas a la víctima, resulta razonable que se acordara la intervención telefónica, tanto del teléfono de la víctima como de aquellos desde los que se hacían las llamadas.

   No obstante, la cuestión carece en realidad de suficiente trascendencia, ya que la identificación del recurrente como uno de los autores y las pruebas de cargo valoradas contra el mismo no se han alcanzado a través de las intervenciones telefónicas.

2. En relación con la denegación de pruebas, la jurisprudencia ha señalado que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

   Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que debiera adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   En el caso son dos las pruebas a las que se refiere el motivo. En primer lugar, la entrega de las grabaciones de las conversaciones intervenidas. No cabe la menor duda que la defensa tiene derecho a conocer el contenido de esas grabaciones, y uno de los medios encaminados a ello es precisamente la entrega de copia de las mismas. También lo es que pueden existir razones técnicas que impidan disponer de ese contenido, pero en ese caso no resultaría posible utilizar las conversaciones como prueba si quien ha solicitado la audición no renuncia a la misma. En este sentido, en línea con el informe del Ministerio Fiscal, el Tribunal denegó la entrega basándose en que se disponía de las trascripciones, lo que fue aceptado por la defensa que no hizo alegación alguna en ese momento. Y ya en el plenario, la defensa hizo constar su protesta por no accederse a la audición de las cintas, lo que es seguido por la decisión del Tribunal admitiendo la audición solicitada. Aunque en la sentencia se dice que por problemas técnicos solamente se pudo oír una parte, no consta en el acta del juicio que la defensa solicitara la suspensión o hiciera protesta alguna, por lo que ha de entenderse que aceptó la imposibilidad de proceder en ese momento a la práctica de la totalidad de lo interesado. Dadas esas circunstancias, no puede ahora alegar indefensión cuando no hizo en su momento lo necesario para evitarla.

   De todos modos, el recurrente sostiene que el examen de esas grabaciones le pudieran haber permitido cuestionar el significado incriminatorio de la única conversación introducida en el plenario. Sin embargo, dadas las pruebas de cargo valoradas por el Tribunal, el contenido de esa conversación como prueba de cargo sería irrelevante y resultaría, por lo tanto innecesaria, lo que hace igualmente innecesario el examen de otras conversaciones que pudieran debilitar o suprimir su significado incriminatorio. Pues efectivamente, la principal prueba de cargo valorada por el Tribunal es la declaración de la víctima, que reconoció al recurrente como uno de los autores de los hechos, y que encuentra corroboración en otros datos mencionados en la sentencia, entre ellos, y especialmente, la acreditación de que en la furgoneta utilizada aparecieron manchas de sangre correspondientes a la víctima y que el propietario de la furgoneta quien declaró que, a través de un tercero, había prestado dicho vehículo al recurrente y al otro condenado por estos mismos hechos. Disponiendo de estas pruebas de cargo, las conversaciones telefónicas resultan prescindibles, por lo cual no se justificaría en ningún caso la anulación del juicio y de la sentencia para la práctica de una prueba que no alteraría el contenido y sentido del fallo.

   En segundo lugar se refiere el recurrente a la denegación de la testifical de dos funcionarios policiales. Es claro que la participación del recurrente en los hechos no quedaría excluida por la intervención de otras personas distintas, aunque hubieran permanecido alejadas de la ejecución material. También lo es que, como se recoge en la sentencia impugnada, los funcionarios policiales podrían haber declarado acerca de sus sospechas sobre la posible vinculación de la víctima al tráfico de drogas e incluso acerca de la posible existencia de deudas a cargo de aquel originadas por esas actividades. Pero esas sospechas no podrían acreditar que efectivamente tal cosa hubiera sucedido, ni tampoco podrían suplir la absoluta inexistencia de cualquier dato objetivo relativo a un posible movimiento de dinero desde el recurrente a la víctima, en la forma en que ahora se sostiene en el motivo. Lo que está acreditado por las pruebas es que el recurrente realizó los hechos descritos en el relato fáctico, y la prueba denegada solamente podría haber versado acerca de las sospechas de los testigos sobre las razones últimas de tal forma de proceder, pero no habrían acreditado otros hechos, como el préstamo de dinero, sobre los cuales se carece de indicio alguno, cuando, de existir, podría haber sido proporcionado por el propio recurrente.

3. En los apartados segundo, cuarto y quinto hace referencia el recurrente a la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de una motivación suficiente.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso. Es conveniente, por lo tanto, examinar la persistencia en la versión que se sostiene, la posible existencia de razones que debiliten la fuerza probatoria del testimonio y la verosimilitud de lo sostenido por la víctima, tanto desde el punto de vista de su coherencia interna como desde la concurrencia de elementos objetivos de corroboración.

   De todos modos, como se dice en la STS nº 331/2008, de 9 de junio , con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007 , "... en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado) ".

   En el caso, como ya se ha dicho, el Tribunal ha dispuesto de la declaración de la víctima, que reconoce al recurrente como uno de los autores de los hechos. La declaración inicial en la que no proporcionó la identidad de los asaltantes puede deberse al miedo ocasionado por la acción y por las amenazas recibidas, como manifestó, o a otras razones, y pudiera debilitar o cuestionar la fuerza de convicción de sus manifestaciones si éstas constituyeran la única prueba de cargo o si carecieran de cualquier elemento objetivo que las corroborara. Pero en el caso, ese reconocimiento del recurrente sobre el que se basa la prueba de cargo viene avalado por la declaración de otro testigo según el cual, a través de un tercero, prestó su furgoneta al recurrente y al ya condenado Fausto , habiendo aparecido en dicho vehículo restos de sangre que, debidamente analizados, revelaron el perfil genético de la víctima, hecho incontestable que no ha encontrado otra explicación racional distinta de la facilitada por aquella. Este dato, que avala directamente uno de los aspectos esenciales de la declaración del denunciante, permite considerar razonable la valoración que el Tribunal hace de la totalidad de su testimonio, frente a lo cual no se oponen datos o elementos objetivos que demuestren lo contrario. Además, respecto de la realidad de los hechos, el Tribunal tiene en cuenta la acreditación de la asistencia sanitaria recibida por el denunciante el día de los hechos sobre las 23,30 horas, en la que se le apreciaron diversas lesiones compatibles con los hechos denunciados. Y finalmente, las conversaciones telefónicas analizadas en la sentencia impugnada, habiéndose procedido a la audición de una de ellas y disponiendo de las trascripciones de las demás, valorables por lo antes dicho, que operan en el mismo sentido que las demás pruebas disponibles ya mencionadas.

   El recurrente pone en duda que la muestra remitida al laboratorio correspondiera precisamente a la víctima. Pero frente a los oficios policiales que reflejan esa realidad, se limita a ponerla en duda cuestionando la forma de su obtención, sin que consten elementos objetivos que avalen su afirmación. De otro lado, resulta difícilmente aceptable que una muestra de saliva obtenida al azar de cualquier persona fuera a coincidir con el perfil genético de la sangre encontrada en la furgoneta que la víctima dice que fue utilizada en los hechos y que había sido prestada por su propietario a los dos acusados de su ejecución.

   Insiste el recurrente en la existencia de una deuda a su favor como explicación de lo sucedido y cita en apoyo de su tesis la declaración de un testigo. Esta declaración es valorada expresamente por el Tribunal de instancia, negándole capacidad de convicción al realizar tal afirmación el testigo por primera vez en el plenario y en atención a sus relaciones anteriores con la víctima. Pero, sin perjuicio de la relevancia que este hecho, de ser acreditado, pudiera tener, lo cierto es que no existe ningún dato objetivo, como ya se ha dicho, relativo a un movimiento de dinero en cantidad tan alta como la aludida, 1.600.000,00 euros, desde el recurrente a la víctima, ni indicativo siquiera de que aquel poseyera tal disponibilidad económica en aquellos momentos.

   En lo que se refiere a las lesiones, en la sentencia se valora a esos efectos la pericial del Médico Forense, que precisó que las heridas precisaron, para su curación, entre 20 y 21 puntos de sutura.

   Ha existido, por lo tanto, prueba de cargo bastante y ha sido valorada por el Tribunal con respeto a las reglas de la lógica y sin contradecir injustificadamente las máximas de experiencia.

   En conclusión, el motivo, en sus variadas alegaciones, se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación de los artículos 163 , 242 , 147 y 148.1 , 169.1.2 º y 116, e indebida inaplicación de los artículos 455 y 617, todos ellos del Código Penal . Argumenta que la aplicación de dichos artículos deviene indebida ante la inexistencia de prueba de cargo. Añade que, en otro caso, apreciado un delito de realización arbitraria del propio derecho, todas las conductas quedarían subsumidas en dicho tipo. En cuanto al delito de robo, argumenta además, subsidiariamente, que no existió violencia, pues en el momento en que se produce el robo ya estaba inmovilizado. En cuanto a las lesiones, sostiene que debieron ser calificadas de falta en tanto que no precisaron tratamiento, tal como refirió el médico forense y que los instrumentos utilizados no constituyen por sí instrumentos peligrosos, pues debe atenderse a su uso efectivo, y finalmente, que debe apreciarse la atenuante de reparación del daño en cuanto que fue trasladado a la ciudad sanitaria para que fuera atendido de sus lesiones.

1. Una vez que se ha desestimado la queja relativa a la inexistencia de prueba, manteniéndose, en consecuencia, los hechos probados en la misma forma en la que constan en la sentencia impugnada, las alegaciones basadas en la vulneración de la presunción de inocencia o en la posible comisión de un delito de realización arbitraria del propio derecho, deben ser desestimadas. Como se ha dicho en el anterior fundamento de derecho ha existido prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, y, contrariamente, no existe prueba suficiente de la existencia de un crédito que el recurrente pudiera haber intentado hacer efectivo con empleo de violencia contra el deudor.

2. Solo han de ser examinadas, pues, las alegaciones relativas a la infracción de ley, las cuales, como se ha señalado reiteradamente solo pueden referirse a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

En lo relativo al delito de robo, en la sentencia se declara probado que el recurrente y otra persona, ya condenada por estos hechos, abordaron a la víctima, tirándolo al suelo donde le golpearon con una herramienta de jardinero y una defensa de metal extensible, así como con los puños, le taparon los ojos y la boca con cinta adhesiva y lo obligaron a entrar en una furgoneta, exigiéndole las llaves de su domicilio, procediendo después a utilizar las mismas para acceder a aquel y a abrir la caja fuerte, apoderándose de dinero y objetos, tal como se describe en el hecho probado.

El delito previsto en el artículo 242 del Código Penal exige que el apoderamiento se produzca mediando violencia o intimidación. Es cierto, como dice el recurrente, que, en el caso, el apoderamiento tiene lugar cuando ya la víctima estaba inmovilizada, pero no puede desconocerse, como parece pretender, que la entrega de las llaves del domicilio y con ello la facilitación del apoderamiento del dinero y objetos, se produce como una consecuencia directa de la intimidación dirigida contra el asaltado mientras permanece sometido físicamente a los autores, y que aparece como resultante de la violencia empleada con anterioridad. En definitiva, para lograr el apoderamiento se han empleado violencia e intimidación sobre la víctima.

En cuanto a las lesiones, en la sentencia se declara probado que requirieron para su sanidad "de puntos de sutura", lo cual, según reiterada jurisprudencia constituye tratamiento quirúrgico, aun cuando lo sea de cirugía menor, lo cual es suficiente para alcanzar la categoría delictiva. En lo que se refiere a la apreciación del uso de instrumento peligroso, de los hechos resulta que en la agresión inicial los acusados, que actuaban de acuerdo, como resulta claramente del relato fáctico, emplearon para golpear al asaltado, entre otros instrumentos, una defensa metálica extensible, lo cual puede valorarse sin dificultad como un instrumento concretamente peligroso a los efectos del artículo 148.1 del Código Penal , si se atiende a su consistencia y al resultado de las lesiones que precisaron, como se ha dicho de numerosos puntos de sutura. En este sentido, la STS nº 375/2006 .

Finalmente, en lo que se refiere a la atenuante ahora postulada, no fue alegada en la instancia, de manera que ha de considerarse una cuestión nueva no alegable en casación. Tampoco resulta exactamente de los hechos declarados probados, pues en ellos solamente se dice que los autores, a petición del asaltado, lo dejaron en las inmediaciones de la Residencia Sanitaria, sin más precisiones. Precisiones que pudieron haber sido concretadas si se hubiera alegado en el momento oportuno, lo cual hubiera permitido la práctica de pruebas sobre ese extremo y el consiguiente debate. En cualquier caso, la pena impuesta por el delito de lesiones, al que pudiera aplicarse la atenuante, ha sido impuesta en el mínimo legalmente previsto, por lo que la apreciación de aquella no provocaría ningún efecto en la pena.

Finalmente, dados los hechos probados, no es posible la aplicación que subsidiariamente interesa de los artículos 455 y 617 del Código Penal al no constar en los hechos probados la necesaria base fáctica para ello.

En consecuencia, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima.

Renunciado el motivo tercero, en el cuarto, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , se queja de la inexistencia de respuesta expresa a su petición de audición de las grabaciones de las llamadas intervenidas.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

   Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que " No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 ) ".

   Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

   Por otra parte, la actual regulación contenida en los artículos 161 de la LECrim y 267.5 de la LOPJ , conducen a entender, y así lo ha señalado ya la jurisprudencia, que las cuestiones relativas a la falta de respuesta de pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, deben encauzarse a través del mecanismo procesal previsto en tales preceptos, de manera que de no hacerlo así, no será posible plantear dichas cuestiones en vía de recurso, en este caso, de casación.

2. De todos modos, en realidad, la petición de la parte recibió una respuesta del Tribunal, que no accedió a ella, refiriéndose a la cuestión en la sentencia impugnada al decir que solamente pudo procederse a la audición de una de las conversaciones grabadas por problemas técnicos.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el último motivo del recurso se queja de la imposición de una pena por el delito de amenazas en extensión superior a la solicitada por la acusación particular, única existente respecto de ese delito.

1. Dentro del ámbito del principio acusatorio y de sus efectos en el proceso penal, la cuestión de la vinculación del Tribunal a la pena interesada por las acusaciones, en cuanto que operaría como límite máximo de la imponible, ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

2. En el caso, la acusación particular, única que sostenía la existencia de un delito de amenazas, interesó la imposición de una pena de un año y nueve meses de prisión, a pesar de lo cual el Tribunal impuso la pena de dos años y medio de prisión, superior, por lo tanto a la solicitada, de manera que infringió el principio acusatorio en ese aspecto concreto.

El motivo, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, ha de ser, por lo tanto, estimado.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Salvador , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección 2ª, con fecha 13 de Noviembre de 2.012 , en causa seguida contra el mismo, por delitos de robo con violencia e intimidación, lesiones, detención ilegal y amenazas. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil trece.

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Orense incoó las diligencias previas de Procedimiento Abreviado con el número 3636/2007, por delitos de robo con violencia o intimidación, lesiones, detención ilegal y coacciones, contra Salvador , con DNI número NUM001 , nacido en Caldas de Reis el día NUM002 .1969, hijo de Faustino y de Elisa, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense que con fecha trece de Noviembre de dos mil doce dictó Sentencia condenando al acusado Salvador , como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, UN DELITO DE LESIONES CON EMPLEO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, UN DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL, Y UN DELITO DE AMENAZAS CONDICIONALES, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero, a la de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo, a la de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el tercero, y a la de DOS AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el último, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Abelardo en la cantidad de 1.500 euros por las lesiones sufridas, y en la de 2.180 euros y 900 dólares, así como al SERGAS en la de 663,77 euros, y pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.