SAP Jaén 296/2012, 10 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 296/2012 |
| Fecha | 10 Diciembre 2012 |
SENTENCIA Nº 296
ILTMAS. SRAS.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADAS
Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.
Dª. María Jesús Jurado Cabrera.
En la ciudad de Jaén, a diez de Diciembre de dos mil doce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 44 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 365 del año 2012, a instancia de D. Elias
, representado en la instancia por la Procuradora Dª Luisa Guzmán Herrera, y defendido por el Letrado Sr. Larrauri Elortegui, contra COGENERACIONES Y MANTENIMIENTOS DEL SUR S.L., representado en la instancia por la Procuradora Dª Dulcenombre Gutiérrez Gómez, y defendido por el Letrado D. Antonio Aguilar Burgos.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 1 de Octubre de 2012 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debía desestimar y desestimaba la demanda presentada por D. Elias contra COGENERACIONES Y MANTENIMIENTOS DEL SUR S.L., con imposición al demandante de las costas procesales".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las mismas sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
En la sentencia de instancia se desestimó la demanda promovida por D. Elias contra Cogeneraciones y Mantenimientos del Sur S.L., imponiendo las costas procesales al demandante; acordándose así mismo el alzamiento de las medidas cautelares una vez sea firme dicha sentencia.
Y frente a ésta se interpuso recurso de apelación por el referido demandante, con la pretensión de que se revoque la misma y en su lugar se estime la demanda; recurso al que se opuso la demandada, que interesó la íntegra confirmación, y la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
A modo de antecedentes debe señalarse que por D. Elias, titular de un 36% del capital social de la mercantil Cogeneraciones y Mantenimientos del Sur S.L. (Comansur), interpuso demanda de impugnación del Acuerdo Social adoptado en la Junta General Extraordinaria de 17 de Enero de 2012, consistente en el nombramiento de los otros dos socios, D. Mauricio y D. Tomás, como administradores solidarios de la sociedad, y ello por cuanto que dichos socios, que tiene cada uno el 32% del capital social, con sus propios votos, se nombraron administradores solidarios, argumentando el actor que aquéllos habían actuado como administradores de hecho, y que como tales, infringieron los deberes de lealtad, diligencia y competencia.
La sentencia desestimó la demanda, por entender el Juzgador a quo que no había quedado acreditado el carácter de administradores de hecho del Sr. Mauricio y del Sr. Tomás ; declarando probado que el día 17 de Enero de 2012 se celebró Junta General Extraordinaria de la Sociedad, con el orden del día, entre otros, de exclusión de los socios administradores de hecho Sres. Mauricio y Tomás, sometiéndose a votación la propuesta de separación del cargo del administrador único, Sr. Elias, y nombramiento de nuevo administrador, aprobándose ello y cesando el Sr. Elias, siendo nombrados los otros dos socios como administradores solidarios.
Así mismo se declara en dicha sentencia que la sociedad desde su creación hasta la citada Junta había estado regida por el administrador único, Sr. Elias, sin que los otros dos socios pudieran ser calificados como administradores de hecho; y se añade, que no podía calificarse como lesivo a los intereses sociales el acuerdo impugnado, y sin que se entienda que la conducta de los Sres. Mauricio y Tomás infringiese los deberes de lealtad, diligente administración, utilización del nombre de la sociedad y prohibición de competencia.
En los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero y Cuarto, examina el Juzgador a quo, respectivamente, qué se entiende por la administración de hecho, la no acreditación del carácter de administradores de hecho de los Sres. Mauricio y Tomás y sobre la administración desleal; analizando posteriormente, en el Fundamento de Derecho Quinto, la infracción de los deberes que se imputa en la demanda, que se resumía en: Desviación de la mercantil de la cantidad de 328.155'37 euros, mediante compras particulares, consumos de combustibles, obras privadas, comuniones y aumento de sus nóminas. Y Constitución de DIRECCION000 CB realizando compras a precio de coste de Comansur y facturando a sus clientes con el margen; realizando trabajos de clientes de Comansur; usando el nombre publicitándose que se trata de grupo Comansur. Conductas todas ellas, se declara, que aparecen, la mayoría, desvirtuadas.
Y se concluye que, rechazado el carácter de administradores de hecho de los Sres. Mauricio y Tomás, no les liga a ellos los deberes impuestos por los artículos 225 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que no podían haberlos vulnerado.
En el primer motivo del recurso de apelación, el actor-apelante impugna la consideración que con respecto a la administración de hecho se contiene en la sentencia de instancia, discrepando de la conclusión a la que llega el Juzgador a quo; insistiendo en que los socios Sres. Mauricio y Tomás tuvieron facultad para retirar en los años 2010 y 2011 la cantidad de 147.534'62 euros de las cuentas de la sociedad, reteniendo pagarés por importe de 112.111'18 euros entregados por clientes, habiendo pagado no sólo gasolina, sino la compra diaria y muebles para sus viviendas con cargo a Comansur, exponiendo el apelante en distintos apartados las actuaciones que imputa a dichos socios.
Pues bien, en cuanto al administrador de hecho, no define la Ley lo que deba entenderse por tal, ni qué condiciones o circunstancias deben darse para otorgar esa calificación a la persona que realiza funciones gestoras en o para la sociedad, así como de representación frente a terceros.
Ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han establecido, con carácter amplio, qué debe entenderse por administrador de hecho, declarando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de Junio de 2011, que se remite a la de 16 de Abril de 2009, que será aquél que ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, y dentro de esta categoría conceptual, señala una serie de supuestos que pueden darse con más frecuencia, uno de ellos, el del llamado administrador oculto, que es la persona que real y efectivamente ejerce funciones de administrador de la sociedad coexistiendo con un administrador de derecho.
Los elementos que definen al administrador de hecho son:
-
El de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los...
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