SAP Granada 70/2012, 17 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 70/2012 |
| Fecha | 17 Febrero 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 454/2011
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALMUÑECAR
ASUNTO: ORDINARIO Nº 314/09
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.
S E N T E N C I A N º 70
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de febrero de 2012.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 454/11- los autos de Juicio Ordinario nº 314/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almuñecar, seguidos en virtud de demanda de D. Virgilio representado por la Procuradora Mª Jesus Merlos Espinel y defendido por el letrado D. Francisco Pérez Cardona, y Dª Adelaida representada en primera instancia por la procuradora Dª Mercedes Pastor Cano y defendida por el letrado D. Francisco Pérez Cardona contra D. Juan María y Dª Bibiana representados por el Procurador D. Miguel Angel García de Gracia y defendidos por el letrado Carlos G. Salcedo Castro.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 6 de abril 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Virgilio y Adelaida frenta a Juan María y Bibiana, estimando la acción negatoria de servidumbre de vistas, declarando que la propiedad de los actores está libre de dicha carga a favor de la finca de los demandados, debiendo estar y pasar estos por la anterior declaración, debiendo retranquear las barandillas de sus terrazas hasta cumplir los dos metros de distancia con el límite del predio inferior o bien instalar en las mismas antepecho ciego o cualquier otro elemento que impida las vistas directas sobre el mismo, siendo a su costa todas las obras necesarias para ello. Procede absolver a los demandados del resto de pedimentos formulados en su contra. No hay expresa condena en costas.-".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, oponiendose los mismos a la parte contraria, aunque el recurso interpuesto por la actora Dª Adelaida fue declarado desierto; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14-7-11, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Como claramente resulta de las fotografías acompañadas a la demanda, y resulta especialmente de las fotos del año 2000 y 2005, ninguna división física existía entre las fincas NUM000 y NUM001 . Tampoco existe ningún indicio sobre la presencia de raya blanca, o de cualquier señal que determinase la linde entre los inmuebles, sobre cuya presencia discrepa la testifical practicada. En todo caso ni puede establecerse que estuviese situada donde señala el demandante, como punto de extensión de su predio, ni tampoco puede fijarse como coincidente con la ubicación del muro de cierre unilateralmente construido por el dueño del predio 18, o que se determinase su ubicación de común acuerdo entre los propietarios, rechazando la obtención de esta conclusión, por la declaración del Sr. Enrique, simplemente por aportar planos uno de los dueños y no el otro. Por tanto debemos coincidir con la sentencia de instancia y con el topógrafo Sr. Florentino, estimando que entre los predios, antes de la delimitación unilateral realizada por el demandado, no estaban definidas las lindes, que por tanto no estaban precisadas de modo que tampoco la finca del actor, en la forma reflejada en la foto inferior de la página dos del dictamen aportado con la contestación a la demanda, alcanzase hasta el final del acceso existente entonces para el acceso con vehículos al inmueble del demandante.
La sentencia recurrida, al desestimar la acción reivindicatoria ejercitada por la parte actora olvida, en primer lugar, que no puede estimarse como elemento delimitador, en este caso a favor de ninguno de los litigantes, el fijado, como aquí ocurre, por cualquier acto unilateral de uno de ellos, como enseñan las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2009, 25 de junio de 2007, 14 de octubre de 2002 y 21 de junio de 1999 . Por tanto en este caso la delimitación unilateral establecida por los demandados en modo alguno permitía excluir porción alguna del predio vecino, y resulta intrascendente que se llevara a cabo antes de la venta a los actuales demandantes, debiendo precisar a mayor abundamiento " que no puede hablarse de venta de "cuerpocierto" cuando, al menos, uno de los linderos se establece en relación con otra finca colindante o con la finca matriz sin precisar exactamente por dónde discurre " ( STS 14 de mayo de 2010 y las que en ella se citan).
Por lo demás solo cabe compartir los argumentos de la parte demandante en su recurso, prescindiendo la sentencia de la consolidada doctrina de la traditio ficta, como establece la jurisprudencia, STS de 22 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 1997 « es criterio aceptado por la moderna doctrina y la más reciente jurisprudencia ( sentencias de 8 de mayo de 1982, 8 de julio de 1983, 17 de diciembre de 1984 y 7 de febrero de 1985 ) el de que la tradición instrumental tiene lugar aunque el vendedor no tenga la posesión material o de hecho de la finca vendida, por entender que, en tales casos, el efecto traslativo sólo puede quedar desvirtuado por lo que resulte o se deduzca de la misma escritura, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1462.2 del Código Civil »; en igual sentido dice la sentencia de 9 de octubre de 1997 que «para la adquisición del dominio y demás derechos reales el Código Civil, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos extranjeros, inspirado en el sistema romano, estima indispensable la concurrencia del título y el modo (arts. 609 y 1095); no bastan las declaraciones de voluntad generadoras del contrato, sino que es preciso, además, la tradición o entrega de la cosa, si bien admite éstas en formas espiritualizadas, como es la prevista en el párrafo segundo del art. 1462, al disponer que el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato. En el caso de autos, de la escritura pública otorgada el 28 de abril de 1989 no se deduce lo contrario respecto de la compradora, acreedora de la entrega de la cosa objeto del contrato de compraventa, negocio jurídico de disposición que además fue inscrito en el Registro de la Propiedad, lo que refuerza la concurrencia de la "traditio" en su proyección de "ficta", según declara la sentencia de esta Sala y las que en ella se citan », como también recordó después, en términos similares, la STS de 18 de mayo de 2004 . Por su parte la STS 8 mayo 1982 afirma que « la sentencia de 16 de febrero de 1970 especificaba que la tradición instrumental o "ficta" posee la misma eficacia que la ocupación material, con lo cual se...
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