STS, 5 de Junio de 2013

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

PRIMERO. Acogiendo la excepción de inadmisibilidad del recurso formulada por la codemandada DUCH,S.A., DECLARAMOS INADMISIBLE , por falta de legitimación procesal, el recurso contencioso administrativo nº 380/2008, promovido por el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN en Representación procesal de la entidad MUÑOYERRO DESARROLLOS URBANOS, S.L.

SEGUNDO. No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas

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Notificada la anterior sentencia, la representación de MUÑOYERRO DESARROLLOS URBANOS, SL promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de MUÑOYERRO DESARROLLOS URBANOS, SL se presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar el motivo en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

(...) dicte Sentencia por la que el recurso sea estimado, casando la impugnada, y ordenando al Tribunal de Instancia que dicte Sentencia entrando sobre el fondo del asunto de conformidad con las pretensiones ejercidas por esta parte

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La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso de casación mediante un escrito que, después de exponer cuanto consideró conveniente para la defensa de su posición procesal, terminaba así:

(...) sentencia que LO DESESTIME, CONFIRME LA SENTENCIA RECURRIDA Y CONDENE AL RECURRENTE A PAGAR LAS COSTAS CAUSADAS POR ESTE RECURSO

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DESARROLLO URBANÍSTICO CHAMARTÍN, SA, se opuso igualmente al recurso de casación, con un escrito que combatió lo expuesto en el recurso de casación y finalizó así:

(...) dicte sentencia declarando no haber lugar y desestimando íntegramente el mencionado recurso, confirmando la sentencia impugnada, con imposición de las (de) costas a la parte recurrente

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Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 22 de mayo de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia fue iniciado por MUÑOYERRO DESARROLLOS URBANOS, SL, mediante un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 12 de marzo de 2008, de la SECRETARÍA DE ESTADO DE INFRAESTRUCTURAS Y PLANIFICACIÓN, que había decidido inadmitir a trámite la solicitud de revisión de oficio que esa mercantil había deducido en relación con el acuerdo suscrito el 11 de marzo de 1997 entre RENFE y DUCH SA, por el que el contrato de adjudicación suscrito entre ambas entidades el 29 de julio de 1994 se adecuaba a las previsiones del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento de Madrid el 17 de diciembre de 1996.

La sentencia que se recurre en esta casación declaró inadmisible el recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación procesal de la mercantil recurrente.

El actual recurso de casación ha sido interpuesto también por MUÑOYERRO DESARROLLOS URBANOS, SL.

La sentencia recurrida consigna en su fundamento de derecho (FJ) segundo que los alegatos fácticos que toma en consideración para su enjuiciamiento son los siguientes:

1º.- El 2 de marzo de 1993 el Consejo de Administración de RENFE acordó, en su sesión número 735, convocar un proceso de concurrencia pública de ofertas en relación con el desarrollo urbanístico del recinto ferroviario de Chamartín (Madrid), así como a la aprobación de las bases por las que se regiría el proceso.

2º.- El Consejo de Administración de RENFE adjudicó el 28 de octubre de 1993 el indicado desarrollo a una oferta que fue presentada por un conjunto de empresas.

Dichas empresas adjudicatarias, en cumplimiento de la base tercera, apartado primero, constituyeron la social mercantil DESARROLLO URBANÍSTICO, CHAMARTÍN SA (DUCH).

3º.- El 28 de abril de 1994 se procedió a formalizar documentalmente la adjudicación. El contrato fue elevado a escritura pública el 29 de julio de 1994.

El referido contrato -siempre según expone la actora- era calificado de «concesión administrativa sobre la finca de dominio público constituida por el recinto ferroviario de Chamartín», y además, según aquél, dicha «concesión» tendría una duración de 99 años.

4º.- Entre de las cláusulas contenidas en el indicado contrato existía una "cuarta" que albergaba una condición suspensiva según la cual en el plazo de dos años desde la elevación a público del contrato había de producirse la aprobación definitiva de una revisión o modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid que ordenase la superficie objeto de la concesión asignando un aprovechamiento urbanístico lucrativo de al menos 870.000 m² de usos comerciales, terciarios y residenciales, compatibles o complementarios con el servicio ferroviario.

5º.- Una vez iniciado el procedimiento de revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid se propuso al Ayuntamiento de la capital, por parte de RENFE, la modificación de la ordenación del ámbito de la Estación de Chamartín y aledaños al objeto de incrementar su edificabilidad y de permitir la implantación de aquellos usos lucrativos residenciales.

6º.- Tras ser incorporadas dichas modificaciones, se emitió por parte de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, a petición de la asesoría jurídica de RENFE, una nota relativa a los requerimientos jurídicos que demandarían la modificación del contrato suscrito entre RENFE y DUCH.

En dicha nota se señalaba que la propuesta de modificación del contrato, que incrementaba el presupuesto base de 33.750.000.000 a 38.812.500.000 pesetas, y que incorporaba un aumento del edificabilidad lucrativa total de 870.000 m² a 1.000.500 m², requería la convocatoria de un nuevo concurso público dado que la modificación afectaba a elementos esenciales del contrato, entre otros, el hecho de incluirse el recinto de Fuencarral en su objeto.

7º.- La aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid en el año 1997 modificó las determinaciones urbanísticas del área afectada, asignando 0,60 m²/m² de edificabilidad.

En concreto se preveían dos líneas de actuación:

a) Un área de planeamiento específico, el APE 05. 27, con 7 ha

b) Un área de planeamiento remitido, el APR 08. 03, con 305 ha.

Además se estableció la obligatoriedad de firmar un convenio urbanístico entre el Ayuntamiento, la Comunidad de Madrid y el Ministerio de Fomento que estableciera los parámetros urbanísticos y las bases del planeamiento.

8º.- A raíz de la determinación del Plan General de Madrid de 1997, de integrar en una sola área de intervención urbanística la totalidad de los espacios ferroviarios de Chamartín y Fuencarral, los responsables de RENFE y DUCH acordaron el 11 de marzo de 1997, y posteriormente elevaron a escritura pública el 1 de octubre de 1997, un nuevo documento denominado «adecuación de la adjudicación suscrita el 29 de julio de 1994 al Plan General de Ordenación Urbana de Madrid».

9º.- Por la sociedad ahora recurrente, MUÑOYERRO DESARROLLOS URBANÍSTICOS, S.L., se presentó ante el MINISTERIO DE FOMENTO, el 25 de octubre de 2007 (la sociedad actora alude a una fecha de 2005 pero en realidad la solicitud data del año 2007 de modo que en este punto se estima que existe error en la demanda), una solicitud de revisión de oficio de este acuerdo de 11 de marzo de 1997

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Luego, en ese mismo FJ segundo, se sintetiza la argumentación jurídica de la parte demandante en estos términos:

Según la promotora de la acción revisión de oficio el fundamento de la misma reside en no haber sido sometida a licitación pública previa el otorgamiento de la adecuación de la concesión.

Y así, tras todo ello, afirma dicha representación aquí recurrente que la modificación del contrato suscrito en 1997 era nula de pleno derecho por no haberse respetado para ella las reglas de publicidad y concurrencia.

Aclara después aquella misma parte que la modificación del contrato efectuada supone una novación extintiva del anterior, por lo que requería el respeto a los principios de publicidad y concurrencia, de modo que su inobservancia en el caso analizado determinaría su nulidad de pleno derecho, por tratarse de un contrato sujeto a la legislación administrativa.

Afirma en idéntica dirección que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legal establecido en la medida en la que el artículo 11.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 , aplicable por razones temporales al asunto, establecía, como requisito necesario, que los contratos de las Administraciones Públicas se ajustasen a los principios de publicidad y concurrencia

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La sentencia de la Audiencia Nacional aborda y decide la excepción de falta de legitimación en su FJ cuarto.

Lo hace invocando primero lo establecido en los apartados a ) y b) del artículo 19.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA ) y recordando la jurisprudencia que ha subrayado la significación que corresponde a la legitimación como requisito previo del proceso.

Transcribe luego, entre otras, esta declaración de la sentencia de 20 de enero de 2009 de esta Sala sobre el análisis casuístico que ha de hacerse en lo tocante a la legitimación:

(...) distinta de la anterior es (la) legitimación "ad causam" que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e "implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito"; añadiendo la doctrina científica que "esta idoneidad específica se deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el Derecho material, habiéndose llegado a considerar una cuestión de fondo y no meramente procesal

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Finalmente, desde los presupuestos anteriores, lo que en concreto razona la sala de instancia para concluir que en el singular caso del actual litigio la parte demandante no tiene legitimación es lo siguiente:

Según hemos visto, en el presente caso el fundamento de la pretensión de la recurrente se sitúa en una eventual contravención de los principios de publicidad y concurrencia inherentes a la contratación pública.

Pero, para dirimir la cuestión válidamente desde la perspectiva de la legitimación procesal, es claro que la sociedad ahora actora tendría que haber podido -y querido- comparecer en el proceso contractual y formulado en él sus ofertas. Pero la recurrente no afirma interés en ser adjudicataria de aquel contrato.

Más clara resulta aún la falta de legitimación de la recurrente si se aprecia que la sociedad fue constituida en escritura otorgada el día 1 de marzo de 2007, esto es, 10 años después de que el contrato discutido fuera suscrito (lo que, como hemos visto, se produjo el 11 de marzo de 1997, con elevación a escritura pública el 1 de octubre de 1997).

Consecuentemente la Sala no aprecia interés legítimo alguno por parte la actora, distinto de un puro interés en la legalidad, para formular la pretensión que en el presente litigio deduce.

No son obstativas a esta conclusión las alegaciones formuladas al respecto por la actora en su escrito de conclusiones. Indica allí que no ejerce una acción pública sino «la defensa estricta del interés de mi representada en un posible derecho de reversión que podría concurrir sobre los terrenos objeto de la modificación del contrato, constando suficientemente acreditada dicha condición».

Pues bien, como hemos indicado, la legitimación "ad causam" ha de ser puesta en relación con la precisa pretensión que se ejercita, y en el presente caso el hecho de que la recurrente sea titular de unos eventuales derechos de reversión nada tiene que ver con la publicidad y concurrencia en los procesos contractuales seguidos. Para terminar cabe decir que la posición de la actora y sus posibles derechos de reversión serían los mismos con independencia de quien fuera la sociedad finalmente adjudicataria tras aquellos procesos de publicidad y concurrencia que ahora vindica

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El recurso de casación de MUÑOYERRO DESARROLLOS URBANOS, SL, invoca en su apoyo un único motivo, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , que denuncia la infracción del artículo 19 de texto legal y de los artículos 31 y 102 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].

Su argumento inicial y principal es que la inadmisibilidad declarada por la sentencia recurrida ha realizado una interpretación formalista y desproporcionada de estos preceptos que ocasiona una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución (CE ).

Ese inicial argumento se completa con un desarrollo posterior, de seis puntos, referidos a lo siguiente.

Se recuerda lo razonado por la sentencia recurrida y se insiste en el carácter desproporcionado de la interpretación que realiza de la legitimación (puntos 1 y 2).

Se señala que la sentencia "a quo" funda su rechazo en estos dos datos: la no participación en la licitación pública convocada en su día por RENFE que finalizó en la adjudicación a DUCH SA; y en que la revisión de oficio es solicitada por una sociedad creada nueve años después de la modificación cuya revisión de oficio fue solicitada (punto 3).

Se recuerda también el criterio jurisprudencial sobre que la legitimación requiere una relación especial entre el accionante y el objeto del proceso; sobre que esa relación consiste en la titularidad de un interés directo, personal y legítimo que pueda resultar afectado por la resolución que vaya a ser dictada; y sobre que la apreciación de ese interés, que ha de se casuística, procederá cuando la declaración solicitada del órgano jurisdiccional reportaría al accionante un determinado beneficio material o jurídico o le liberaría de un perjuicio directo o indirecto (punto 4).

Como así mismo se invoca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 118/2008 ) que ha declarado que la participación en una licitación pública no puede configurarse como condición necesaria y excluyente del interés determinante de la legitimación procesal (punto 5); y la doctrina de esta Sala que se ha pronunciado en el mismo sentido (se citan las SsTS de 19 de febrero de 2008, recurso núm. 256/2005 ; de 27 de abril de 2006, recurso 7349/2003 ; y de 20 de julio de 2005, recurso núm. 2037/2002 ).

Hay un punto 6 que afirma inicialmente que, según todo lo anterior, la legitimación no puede vincularse exclusivamente a la participación o no en el procedimiento de licitación, sino a la existencia de un interés en dicho procedimiento más allá del simple interés en la defensa de la legalidad.

Y, tras esa afirmación, dice que han de ser clarificados los hechos sobre los que se pronuncia la sentencia recurrida, consistentes en: un contrato inicial adjudicado en 1994, mediante licitación pública, por RENFE a DUCH; una modificación de ese contrato en 1997 sin ser sometido a una nueva licitación pública; y en una solicitud de revisión de oficio planteada por la aquí recurrente por esa ausencia de licitación pública.

Y hay un último punto 7, dedicado a expresar cual es el interés en que pretende sustentarse la legitimación, que aduce o sostiene lo siguiente:

Mi representada ha explicado suficientemente en la instancia que su interés en la impugnación, a través de la vía de la revisión de oficio de la modificación del contrato (no de éste en sí, sino de su modificación novativa) se encuentra en un doble dato.

En primer lugar, defender la nulidad de la modificación del contrato para fundamentar, junto con otros argumentos, la procedencia de los derechos de reversión sobre parte de los terrenos afectados. Y aquí no resulta admisible la argumentación de la Sentencia de Instancia de que los posibles derechos de reversión serían los mismos con independencia de quien fuera la sociedad finalmente adjudicataria si se estimase la declaración de nulidad impetrada por vulneración de los principios de publicidad y concurrencia. Esta es una argumentación errónea, puesto que la modificación del contrato determina la afectación de un mayor número de terrenos al objetivo de redefinir la ordenación urbanística del espacio ferroviario de Chamartín y, por tanto, sí tiene una incidencia directa sobre los posibles derechos de reversión, no sobre el suelo, sino sobre la nueva edificabilidad otorgada que ha solicitado mi representante y que en estos momentos se encuentran pendientes ante esta Sala procedentes del recurso contencioso-administrativo núrn. 1092/2000. Aquí la decisión de la procedencia del interés legítimo es una cuestión anudada al fondo del asunto que no puede ser yugulada mediante la declaración de falta de legitimación.

En segundo lugar, con dicha solicitud de revisión de oficio mi representada pretende conseguir, tras su declaración de nulidad, la posibilidad de poder participar en un nuevo concurso que se convoque al efecto sobre los nuevos terrenos objeto de la modificación, conforme al proyecto previamente presentado de forma oficiosa ante el Ministerio de Fomento. Por tanto, aquí concurre igualmente el interés legítimo que fundamenta la legitimación procesal de mi representada

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La idea principal que subyace en la tesis desarrollada en su recurso de casación por MUÑOYERRO DESARROLLOS URBANOS SL, para sostener la legitimación que considera indebidamente denegada por la sentencia recurrida, viene a ser esta: que, a causa de las nuevas determinaciones resultantes de la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Madrid, hay un nuevo contrato entre RENFE y DUCH SA, diferente al que fue adjudicado en la inicial convocatoria; y, en virtud de esta circunstancia, no se le puede reprochar su falta de participación en aquella convocatoria y, consiguientemente, tampoco se le puede privar del derecho a una licitación pública para ese nuevo contrato en la que pueda tomar parte.

Sin embargo, no es así, si se toma en consideración el relato fáctico de la sentencia de instancia, cuyo respeto es obligado en la actual casación por no haber sido impugnada en debida forma la valoración fáctica por la que la Sala de la Audiencia Nacional llega a la convicción que plasma en dicha apreciación fáctica.

Y no es así, esto es, no hay un nuevo contrato, como pretende el recurso de casación, porque la acomodación del contenido del vinculo contractual a lo que resultara de la aprobación definitiva de una modificación o revisión del PGOU de Madrid, al ser una previsión que figuraba como una de sus cláusulas en el inicial contrato que fue objeto de adjudicación (así aparece en el mencionado relato fáctico de la sentencia de instancia), no puede ser considerado un elemento ajeno o extraño a lo que fue objeto de licitación ni, por ello, determinante de un perjuicio o privación de derecho para la sociedad aquí recurrente, por no constituir un hecho nuevo e imprevisible que no pudo ser tenido en cuenta a la hora de decidir la participación o no en esa inicial licitación de que se viene hablando cuando se hizo pública su convocatoria.

Dicho de otro modo, no es de aplicar la jurisprudencia que excepcionalmente ha aceptado la legitimación en materia de contratos de entidades públicas para personas o entidades que no participaron en la licitación, pues tales casos excepcionales están referidos a los Pliegos o Condiciones que, habiendo sido publicados en la correspondiente convocatoria como rectores de la contratación objeto de la misma, fueron los que impidieron a dichas personas o entidades participar en un plano de igualdad en la licitación; y este impedimento no es de apreciar en el caso ahora enjuiciado porque, con independencia de que la sociedad aquí recurrente no estaba constituida en el momento de la convocatoria de la licitación, lo cierto es que, como ya se ha dicho, una de las cláusulas del contrato sometía su contenido a las resultas de la modificación o revisión del PGOU y, por tanto, hacía saber a todo aquel que quisiera optar a la adjudicación del contrato que el contenido de este quedaba condicionado al resultado de esa modificación o revisión del planeamiento.

También debe compartirse el razonamiento que sigue la sentencia de instancia para rechazar que el derecho de reversión que pueda corresponder a la sociedad recurrente pueda justificar la legitimación cuyo reconocimiento pretende, pues es acertado su argumento de que para la efectividad de tal derecho resulta indiferente quien sea la entidad adjudicataria del contrato, y a ello ha de añadirse que el recurso de casación no llega a explicar con claridad por qué la ejecución del contrato, en los términos en que su contenido ha sido ajustado a las nuevas determinaciones del planeamiento, puede por sí solo impedir o dificultar ese derecho de reversión que se invoca.

Y la conclusión final de todo lo anterior es que no pueden ser acogidas las infracciones que han sido denunciadas para sostener el recurso de casación.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 4.000 euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.