STS, 23 de Mayo de 2012

PonenteENRIQUE LECUMBERRI MARTI
ECLIES:TS:2012:3821
Número de Recurso2494/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución23 de Mayo de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 2494/2011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por Dª. María del Carmen Pérez Saavedra, en nombre y representación de Dª. Esmeralda, contra la sentencia de dieciséis de marzo dos mil once, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en los autos número 1978/2005 .

Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida en este recurso de casación el Principado de Asturias, a través de sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en los autos número 1978/2005, dictó sentencia el día dieciséis de marzo de dos mil once, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: " Desestimar el recurso de esta clase interpuesto en nombre de Dña. Esmeralda contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 27 de septiembre de 2005, que se declara válida y con todos sus efectos por ser conforme a Derecho. Sin costas ".

SEGUNDO

La representación procesal del actor preparó el recurso de casación el 4 de abril de dos mil once. En fecha seis de abril de dos mil once la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación formulado, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal de los recurrentes, la Sección Primera acordó por Providencia de seis de septiembre de dos mil once la admisión del mismo, y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización del escrito de oposición.

TERCERO

El Principado de Asturias presentó escrito de oposición el 28 de octubre de dos mil once, solicitando la inadmisión del recurso por cuanto el derecho concernido en el pleito es de naturaleza autonómica y, subsidiariamente, la desestimación del recurso.

CUARTO

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día ocho de mayo dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de impugnación desestima la demanda en base, sustancialmente al siguiente razonamiento:

La parte actora, después de dejar constancia en su escrito de demanda de unos extensos antecedentes fácticos, fundamenta su oposición al acto recurrido, en suma, alegando: primero, la caducidad del procedimiento, en aplicación de lo dispuesto en el art. 7.2 del Decreto 72/2001, del Principado de Asturias, en relación con los artículos 44 y 92 de la Ley 30/92 ; en segundo lugar, que el citado Decreto no contiene ningún trámite incidental de exclusión, y de admitirse su existencia, en aplicación del art. 77 de la Ley 30/92, existen razones que provocan su nulidad, ya que no cabe la resolución del incidente en el mismo procedimiento principal, al que no suspende, y dicho trámite incidental también debe tener un plazo de caducidad, que, a falta de establecimiento legal concreto, debe estimarse el de 6 meses previsto en el art. 7.2 del Decreto 72/01, o bien el general del 42.3 de la Ley 30/92, de 3 meses, por cuya razón también ha caducado el procedimiento incidental; tercero, que existió Resolución, de fecha 15 de diciembre de 2002, por la que, después de admitir a la recurrente al concurso, se le puntuó con 22,50 puntos, por lo que, a juicio de la recurrente la Administración ha revocado aquellos actos sin acudir al expediente de revisión de oficio o de declaración de lesividad; cuarto, invocando lo dispuesto en el art. 13.1 del Decreto 72/01, alega que una vez dictada la Resolución del recurso, la Administración tuvo la obligación de comunicar a los concursantes admitidos y puntuados definitivamente que concursaron a más de una zona farmacéutica, para el ejercicio del derecho a optar, lo que no hizo respecto a la recurrente, pues a la fecha de la resolución de 28 de marzo de 2005, aún no se había resuelto el incidente de exclusión, pues no hubo medida cautelar, ni el procedimiento principal se había suspendido; quinto, que no es de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 6.8 del Decreto 72/01, que fue la razón de su exclusión, ya que, de un lado, el cambio de titularidad se efectuó antes de solicitar su participación en el concurso; de otro lado, se puso en conocimiento de la Administración dicho cambio a los solos efectos de lo previsto en el art. 9.2 del R.D. 909/1978 ; y de otro lado, en fin, alega que la autorización de oficinas de farmacia que aquélla poseía, junto con el local de negocio con sus instalaciones forman parte del patrimonio de la Sociedad de gananciales, por cuya razón, según siempre la recurrente, no hubo cesión entre ella y su esposo al que se hizo el cambio de titularidad, invocando al efecto lo dispuesto en los artículos 9 del R.D. 909/1978 y el 14 de la O.M. de 21 de noviembre de 1979; y en sexto y último lugar, alega que el art. 6.8 del Decreto 72/2001, es contrario al 103.2 de la Ley General de Sanidad, al ser de la Ley 16/1997, que tienen carácter básico, y, por ende, contrario a los artículos 38 y 149.1.16º de la Constitución Española (CE ), así como contrario al art. 43 del Tratado Constitucional en la Unión Europea.

Suplica esta parte procesal, que como obtuvo la puntuación de 22,5, aparte de anular la Resolución, se debe declarar su derecho a designar local, anulando la causa de exclusión del concurso.

A tales alegaciones han opuesto la Administración demandada y las codemandadas lo que han estimado en Derecho, y que aquí, por economía procesal, se da por reproducido.

... En relación con la primera alegación de la parte recurrente, según el orden indicado en el anterior fundamento, se ha de declarar que no se acepta la concurrencia de caducidad del procedimiento principal, y ello porque como claramente se deduce de los artículos 12 a 17 del Decreto 72/2001, existen tres procedimientos distintos, el primero, es el que resulta la autorización de nueva oficia de farmacia (art. 13); el segundo, es el procedimiento para la designación de local (art. 14); y el tercero, la autorización de local de la nueva oficina de farmacia, y siendo ello así, como la convocatoria del concurso fue de fecha 14 de junio de 2002, y la resolución elevando a definitiva las puntuaciones de la Comisión de Valoración fue el 5 de diciembre de 2002, se puede comprobar que se dictó la resolución dentro del plazo de 6 meses que expresa el art. 72 del Decreto 72/2001 .

... Procede ahora examinar la segunda alegación, a saber, el uso de procedimiento de exclusión inexistente, nulidad del mismo por resolverse en el mismo procedimiento o caducidad del mismo.

En efecto, el Decreto no establece trámites para resolver la posible irrupción en el procedimiento de concurso de la causa de exclusión prevista en el art. 6.8 del mismo, pero es lo cierto que la causa la regula como causa posible sobrevenida, según el tenor literal del precepto, al contemplar la posibilidad de que el solicitante viniera siendo titular de otra oficina de farmacia y "realizara o hubiese realizado" (el entrecomillado es nuestro), es decir, contempla el pretérito y el presente de la transmisión o cesión, y por tanto que dicha cesión se realizó durante el concurso, y siendo ello así, y a falta de procedimiento concreto para ello, no se le causa indefensión, ni se comete arbitrariedad alguna, si la Administración, advertida la irrupción o concurrencia de la causa de exclusión, con audiencia del interesado, procede a resolver, al tiempo que se tramita cualquiera de los procedimientos antes enunciados, excluyendo al concursante en el que concurre tal causa de exclusión.

En consecuencia, si decimos y admitimos, que no se ha previsto procedimiento concreto para hacer efectiva la exclusión, no puede estimarse ilícito que se haga efectiva la exclusión, ni que se produzca caducidad de procedimiento de exclusión inexistente.

... Sentado lo anterior, y entrando a elucidar sobre la siguiente alegación de la parte recurrente, relativa a que se ha dejado sin efecto una resolución administrativa declarativa de derechos a su favor, es lo cierto que con lo argumentado hasta aquí bastaría para no estimarla, pues el Decreto prevé como ya hemos expuesto anteriormente, la posible irrupción o concurrencia de la causa de exclusión prevista en el art. 6.8, de ello se deriva que advertida su concurrencia, sin necesidad de trámite alguno propiamente (aunque se le ha llamado trámite incidental), se procede a la exclusión del concursante, lo que realizado con audiencia del mismo, ninguna indefensión le ha causado, ello aparte, que como tiene declarado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, la proscripción de la indefensión proclamada en el artículo 24 de la C.E . solo es dable alegarla en el proceso judicial, y no en el administrativo, de modo que el hecho de no haberse dado el derecho a optar por haberse advertido la concurrencia de la causa de exclusión, por la hasta aquí razonado, no constituye irregularidad alguna, ni menos aún de relevancia invalidante, como pretende la recurrente, al haber tenido la oportunidad, tanto en el procedimiento administrativo, como en esta vía jurisdiccional, de alegar acerca de la concurrencia, o no, de dicha causa de exclusión.

... En lo que concierne a la aplicación al caso de la previsto en el art. 6.8 del Decreto 72/01, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en su sentencia de fecha 23 de abril de 2007, recaída en el recurso 532/2003

, promovido por el esposo de la aquí recurrente D. Gregorio en cuya resolución judicial se ha afirmado que el cambio de titularidad entre cónyuges es cesión contemplada en dicho precepto, siendo la autorización administrativa necesaria para dicho cambio de titularidad. Y en dicha sentencia ya se afirmó que la fecha de la autorización, aparte de necesaria, es que la misma no concluye hasta que se efectúa el levantamiento del acta de apertura y funcionamiento, con lo que también decae la alegación de la actora, cuando alega que el cambio de titularidad se produjo antes de solicitar su admisión al concurso, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 27 del tan citado Decreto 72/01 .

Es más, la Sentencia del TJCE de 1 de Junio de 2010, en su apartado 70 ya ha declarado que no es disconforme al Tratado de la Unión Europea la autorización previa para el establecimiento de nuevos prestadores de asistencia farmacéutica.

... Por último, y en relación con la alegación de la actora que sostiene la ilegalidad del artículo reglamentario (6.8 del Decreto 72/01) por contradecir a la Ley General de Sanidad y a la Constitución y al Tratado de la Unión Europea, se ha de declarar, primero, que ya la sentencia de esta Sala antes identificada ha sostenido la legalidad del precepto, por lo que a lo allí razonado nos atenemos ahora; segundo, que dicho precepto ha sido contemplado por esta Sala en el PO 771/01 y en el PO 1136/02, así como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, punto 93, sin que se haya advertido contrariedad con el art. 43 del Tratado, razones todas que llevan a desestimar también esta alegación de la parte recurrente >>.

SEGUNDO

Son motivos de impugnación los siguientes:

Motivo primero, artículo 88.1.d) LRJCA .- Infracción de los artículos 42.3, 44, 77 y 92 LRJAP -PAC: caducidad del expediente, cuya tramitación excedió el plazo máximo de seis meses para resolver previsto en el artículo 7.2 Decreto 72/2001 ; caducidad del procedimiento incidental de exclusión de la recurrente, cuya duración, a falta de previsión legal distinta, debería ser como máximo de tres meses.

Motivo segundo, artículo 88.1.d) LRJCA .- Infracción de los artículos 38 y 149.1.16 CE y 103.2 y 4 de la Ley General de Sanidad, 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, Decreto 909/1978, de 14 de abril y 24 CE: después de ser admitida definitivamente la recurrente al concurso se la excluye sin haber tramitado expediente de revisión de oficio ni de declaración de lesividad; la libertad de empresa, de la que la transmisibilidad es concreción, exige que las empresas de un mismo sector estén sujetas al mismo género de limitaciones básicas en todo el territorio nacional, sin que el cambio de titularidad de farmacia entre cónyuges pueda considerarse como transmisión o cesión, determinante de exclusión.

Motivo tercero, artículo 88.1.d) LRJCA .- Infracción de los artículos 62.1.a ) y e) LRJAP -PAC: la falta de comunicación y concesión del derecho de opción a la recurrente, cuando ésta no había sido excluida del concurso provoca la nulidad de la resolución recurrida.

Motivo cuarto, artículo 88.1.d) LRJCA .- Infracción de los artículos 1.344, 1.345, 1.347, siguientes y concordantes del Código Civil : la farmacia, cuyo cambio de titularidad entre cónyuges, provoca la exclusión de la recurrente, fue adquirida y continúa teniendo carácter ganancial, por lo que el cambio de titularidad entre la demandante y su cónyuge no implica transmisión ni cesión, determinante de exclusión.

Motivo quinto, artículo 88.1.d) LRJCA .- Infracción de los artículos 9 RD 909/1978, de 14 de abril, por el que se regula el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia y 12, 13 y 14 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, que desarrolla el decreto indicado: en el cambio de titularidad enjuiciado no existe ningún cierre, por lo que no cabe apertura, autorización ni acta en ese sentido.

Motivo sexto, artículo 88.1.d) LRJCA .- Infracción de los artículos 103.2 y 4 de la Ley 145/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, 38, 149.1.16ª CE y 43 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea: El ejercicio libre de la profesión farmacéutica y la libre empresa está reconocida en la CE y en el artículo 43 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea y supone un mínimo común normativo en todo el territorio nacional que debe ser respetado; respeto que no observa el artículo 6.8 del Decreto D 72/2001 del Principado de Asturias.

En el escrito de oposición se alega, como motivo de inadmisión del recurso de casación, al amparo del artículo 86.4 LRJCA, que el derecho concernido en el pleito es de naturaleza autonómica. Se afirma que la cuestión litigiosa y la sentencia versaban sobre la interpretación del Decreto 72/2001, de 19 de julio, regulador de las Oficinas de Farmacia y Botiquines en el Principado de Asturias, sin que sea objeto de interpretación y aplicación norma distinta a ésta.

TERCERO

Hemos señalado en nuestra reciente sentencia de fecha 13 de febrero de 2012, recurso 4994/2010, que el recurso de casación interpuesto debía declararse inadmisible, pues advertimos que concurre el presupuesto de inadmisión previsto en el artículo 93.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 86, apartado 4 de la mencionada Ley jurisdiccional, que dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contenciosoadministrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Y añadíamos en dicha sentencia:

respectivamente, en los arts 99.3 y 101.3 de la L.J .. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia».

Interpretando la doctrina transcrita [reproducida después por otras sentencias de esta Sala, como las de 30 de enero de 2008 (casación 6555/04 ); 4 de marzo de 2009 (casación 117/07 ); 9 de marzo de 2009 (casación 5254/06 ); y 3 de julio de 2009 (casación 1589/06 )], en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 3 de mayo de 2010 (RC 576/2005 ) hemos distinguido dos situaciones en las que el recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del derecho autonómico resulta viable:

"En primer lugar, cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico. Así se desprende del fundamento jurídico segundo del auto de 8 de julio de 2004 (recurso de queja 15/04), en el que se señala: «En el presente caso, el recurso de queja debe ser estimado pues, aunque esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de febrero y 27 de junio de 2001, entre otras) que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido material de algún precepto coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJ, no quepa invocar ese derecho en un motivo de casación, sin embargo, como también se señala en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002, la solución no puede ser la misma cuando el contenido del Derecho autonómico coincide con el del Derecho estatal, pero este tiene naturaleza de legislación básica, como sucede con el artículo 251.1 del Decreto legislativo de Cataluña 1/1990 que corresponde al artículo 245.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LS/92) y al artículo 181 LS/76. En estos casos, la asunción por una Comunidad Autónoma como propio del derecho estatal no priva a éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en un recurso de casación». El mismo pronunciamiento se reitera en el auto de 22 de marzo de 2007 (casación 2215/06), FJ 4º).

La tesis expuesta no es incompatible con la contenida en la sentencia de 5 de febrero de 2007 (casación 6336/01 ), que en su fundamento de derecho quinto dice que «no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de una norma autonómica que no es, desde luego, la única posible, se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de una norma estatal de carácter básico» [pronunciamiento que se reitera en la sentencia de 22 de enero de 2008 (casación 10391/03 ), FJ 6º].

En segundo lugar, cabe recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundada en derecho autonómico cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico; luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación. Así lo pone de manifiesto la sentencia de 24 de mayo de 2004 (casación 5487/01 ), FJ 2º, al señalar: «...la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido doctrina legal existente en interpretación de este último. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autonómico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1º.1 del Código Civil, por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación». En términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 3924/2002 ), FD Quinto, afirma: «si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales"».

CUARTO

Respecto de los motivos de casación, que ya hemos reflejado, primero, quinto y sexto, la lectura de la sentencia de instancia permite concluir que se fundamenta sustancialmente en normativa autonómica, el ya citado Decreto 72/2001. La citada sentencia, además, se refiere a un recurso anterior, del esposo de la hoy recurrente, que ha sido desestimado y se hace con referencias a la sentencia del TJCE de 1 de junio de 2010, en cuanto a la legalidad del precepto autonómico objeto de discusión y su no contrariedad con el artículo 43 del Tratado.

Y la lectura del escrito de demanda nos lleva a similar conclusión, pues las normas que se citan distintas al mencionado Decreto, lo son en relación con los artículos que se aplican del mismo. Así se citan los artículos

42.3, 44, 77 y 92 de la Ley 30/92 pero se hace en relación con el artículo 7.2 del Decreto autonómico. Cita el Real Decreto 909/1978, y se pone en relación con la Orden de 21 de noviembre de 1979, y culmina alegando infracción de los preceptos del Decreto en relación con la Ley General de Sanidad de 1986 y la ley 16/97 de regulación de los servicios de las oficinas de farmacias, lo que pone en relación con la Constitución Española y el Tratado Constitutivo de la Unión Europea.

Pero todas las referidas normas de ámbito estatal o supraestatal se citan en relación con las disposiciones que se contienen en el Decreto autonómico, de forma que dichas referencias lo son como medio interpretativo del tenor último del precepto de que se trata y no como normas que contienen idéntica previsión a la incluida en el ya citado Decreto.

Se trata, como decíamos en nuestra sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011, de que lo realmente trascendente en este caso es la normativa autonómica, que es lo que fundamenta el fallo de la sentencia impugnada y no la cita de distintos preceptos, que no han tenido traslación directa en la sentencia recurrida.

Todo lo expuesto nos lleva, en este caso, a considerar que resulta de aplicación el artículo 93.2.a), en relación con el 86.4, LRJCA y debe declararse la inadmisibilidad del recurso respecto de los referidos motivos primero, quinto y sexto.

QUINTO

Entendemos que no ocurre lo mismo con los otros tres motivos de impugnación, que pasamos a examinar.

El segundo motivo de impugnación no puede prosperar. La parte recurrente pretende que la actuación administrativa ha supuesto una revisión de oficio y alude a la inexistencia de declaración de lesividad. Pero basta una lectura del artículo 102 de la ley 30/1992 para concluir que no estamos en un supuesto de revisión de oficio, pues ésta requiere, como supuesto inicial, que estemos ante un acto que haya puesto fin a la vía administrativa o no haya sido recurrido en plazo, en los supuestos del artículo 62.1 de dicha ley . Este no es el supuesto que nos ocupa pues ha existido trámite concreto con la recurrente (llamado trámite incidental) con la preceptiva fase de alegaciones de la misma, resolviendo su exclusión en base al artículo 6.8 del Decreto. Y la lectura del artículo 103 nos lleva a similar conclusión, en cuanto es claro que tampoco nos encontramos en la situación que señala dicho precepto, pues exige un acto favorable al interesado que sea anulable conforme al artículo 63 de la citada norma, lo que no es el caso.

Enlazado con el mismo motivo segundo, se afirma, en el motivo cuarto que se han infringido los artículos 1344 y los que se citan del Código Civil, referidos al régimen de la Sociedad de gananciales. Pero la actuación administrativa y la sentencia impugnada no ponen en duda la ganancialidad del bien, sino que consideran que se ha producido una cesión de la Oficina de Farmacia, durante el concurso, que hace entrar en juego las previsiones -así se interpreta- del artículo 6.8 del Decreto de referencia. Considera la sentencia impugnada que la aplicación del artículo 6.8 del Decreto permite apreciar dicha cesión, lo que se ha realizado con audiencia del interesado, sin que pueda sostenerse la existencia de indefensión de ningún tipo, ni arbitrariedad en la actuación administrativa, por lo que no hay irregularidad alguna "ni menos aún de relevancia invalidante, como pretende la recurrente, al haber tenido la oportunidad, tanto en el procedimiento administrativo, como en esta vía jurisdiccional, de alegar acerca de la concurrencia, o no, de dicha causa de exclusión".

Y el motivo tercero tampoco puede prosperar, pues se alega infracción de los artículos 62.1.a ) y e) de la ley 30/92 al no haberse permitido la posibilidad de optar a la recurrente. Las propias previsiones de los preceptos que cita nos permiten afirmar que no concurre la infracción pretendida. No apreciamos que se trate, el acto impugnado, de un acto administrativo que lesione derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, ni que se haya prescindido "total y absolutamente" del procedimiento legalmente establecido.

Procede, pues, desestimar los motivos citados y, con ello, debemos declarar que no ha lugar al presente recurso.

SEXTO

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado del Principado de Asturias a la cantidad de tres mil euros (3.000 #). Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

INADMITIR los motivos primero, quinto y sexto y declarar, respecto del resto de los motivos que NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por Dª. María del Carmen Pérez Saavedra, en nombre y representación de Dª. Esmeralda, contra la sentencia de dieciséis de marzo dos mil once, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en los autos número 1978/2005, con expresa condena a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico sexto de ésta, nuestra sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

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