STS 343/2012, 30 de Abril de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Maó, instruyó sumario 1/09 contra Plácido, Samuel,

Urbano, Jose Daniel Sra. Martínez Parra; Luis Pablo representado por el Procurador Rojas Santos; Ángel Jesús representado por el Procurador Sr. Rojas Santos; y Alonso, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 22 de marzo de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que furto de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Maó (DP 822/08) por supuesta utilización indebida de un teléfono móvil número NUM000, cuyo titular era Luis Pedro y que se encontraba depositado en las dependencias de la Guardia Civil de Mahón, al haber sido intervenido con ocasión de la investigación de un delito contra la salud pública en el marco de la operación denominada "Rais" y a raíz de dichas intervenciones, luego ampliadas a un posible delito contra la salud pública, y que dieron lugar al procedimiento DP 1086/08, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Maó; el día 11 de Diciembre de 2008 se pudo interceptar en el puerto de Maó, cuando descendía del barco procedentes de Barcelona, el vehículo Alfa Romero, matrícula ....-JJW, conducido por el procesado Samuel, en situación de prisión provisional por esta causa, encontrando oculto en su interior en el habitáculo del airbag del copiloto la cantidad 509,530 gramos, distribuida en tres paquetes, de sustancia que convenientemente analizadada resultó ser cocaína, con una riqueza del 33% y con un valor en el mercado ilícito estimado en 33.618,78 euros.

No se ha podido establecer la vinculación de dicha droga con el conductor del vehículo ni con el resto de los acusados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Plácido ; Samuel ; Urbano ; Jose Daniel ; Luis Pablo ; Ángel Jesús y Alonso, del delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga incautada. Procédase en resolución independiente a la puesta en libertad d elos acusados que permanecen privados provisionalmente de libertad.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal,

que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del artículo 852 de la LECR, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del Fiscal, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución .

Al amparo del artículo 852 de la LECR . también por vulneración del dercho a la tutela judicial efectiva del Fiscal, proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de fallo de 2011.

La sentencia objeto de la presente casación casacional es absolutoria de la acusación

formulada por el Ministerio público contra siete acusados, dos de ellos integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, por delito contra la salud pública.

La absolución se acuerda tras declarar la nulidad del Auto de intervención telefónica de 19 de septiembre de 2008 señalando que esa intervención "nunca debió haberse autorizado por ser la misma injustificada y desproporcionada en relación a lo que se podría investigar, y al mismo tiempo resultaban innecesarias para la finalidad pretendida".

La absolución es objeto de la impugnación formalizada por el Ministerio público que opone dos motivos. En el primero, denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al entender que el Auto no era nulo pues la intervención era necesaria y proporcionada. La falta de tutela que denuncia deviene al no haber entrado a valorar las pruebas obtenidas de la intervención telefónica. En el segundo motivo, invoca el mismo derecho para denunciar que aún declarando nula la intervención del Auto de 19 de septiembre de 2008, las declaraciones de los imputados debieron, y pudieron, ser valoradas al no transmitirse a esas declaraciones, realizadas con observancia de las prescripciones legales, la antijuricidad declarada en la sentencia de las intervenciones telefónicas. Este segundo motivo es opuesto de forma subsidiaria y supeditado a la desestimación del primero.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto los siguientes datos referentes a la intervención telefónica. que entendemos son relevantes:

1. - Las diligencias objeto de la sentencia impugnada se iniciaron por un Auto de intervención telefónica, de 24 de octubre de 2008, que se dicta autorizando las escuchas solicitadas el dia anterior. Este Auto no es objeto de reproche por parte de los recurrentes y el fundamento de la injerencia son las conversaciones intervenidas en otro proceso que presenta un indudable sentido incriminatorio de un tráfico de drogas.

2. - Al tiempo del enjuiciamiento, la defensa del imputado Plácido, a la que se adhiere las restantes defensas, plantean la nulidad de las actuaciones arguyendo la falta de incorporación del Auto de intervención dictado en Diligencias Previas 822/2008, que es antecedente del Auto de 24 de octubre de 2008. Una vez incorporado a la causa, solicitan su nulidad por defecto de proporcionalidad y de necesidad de la injerencia pues entienden que el objeto de injerencia era indagar sobre una apropiación indebida resultante de la utilización ilegítima de un móvil de telefonía que genera gastos por importe de 400 euros.

3. - El Ministerio fiscal presentó en el juicio oral testimonio de las referidas Diligencias previas 822/2008 con el auto de intervención telefónica antecedente del dictado en estas diligencias. Del mismo resultan unos hechos objeto de investigación penal en virtud de una denuncia presentada por la mujer de un detenido en otra operación por delito contra la salud pública en la que se había intervenido un teléfono móvil que tres meses después de la actuación policial, y pese a su intervención, seguía operativo y generando conversaciones y gastos a su titular, que estaba en prisión.

   La denuncia por la utilización ilegítima del móvil intervenido, es dirigida al mismo juzgado que tramita el sumario por delito contra la salud pública y el Juez, sopesando la gravedad de los hechos, decide en primer lugar, incoar unas diligencias previas, las 822/2008, como pieza separada del Sumario 1/08 en el que tramitaba el delito contra la salud pública y en el que se había intervenido el móvil. Además, acuerda la intervención de las conversaciones generadas en ese terminal telefónico, el nº NUM000 y el de otros tres teléfonos cuyos titulares eran los guardias civiles que habían participado en la investigación de los hechos posteriormente instruidos como Sumario 1/08 del Juzgado de instrucción nº 3 de Maó.

4. - Interesa destacar, a los efectos de la proporcionalidad de la medida y la necesidad de la misma, la motivación que en la resolución judicial de intervención se expone. De una parte, la resolución se asienta en un hecho cierto: se está utilizando un terminal teléfonico que es objeto de un depósito judicial y sobre el que se había acordado una indagación de su contenido para la investigación de un delito contra la salud pública. Esa utilización ha generado unos gastos que, en principio, son objeto de una apropiación patrimonial. Ese es un hecho constatado por los documentos que se acompañan a la denuncia. El Juez destaca en su motivación, el uso indebido de material intervenido y objeto de investigación del delito contra la salud pública. A ese objeto procesal de investigación se refiere el Juez en la motivación de la injerencia al señalar, como fundamento de la intervención "la creencia de que la finalidad perseguida por los mismos fuera otra que la propia y lícita para la que fueron intervenidos los efectos del delito". Consta, además, que cuando el juez levanta el secreto del sumario sobre la investigación por el uso del móvil, refiere que la investigación, se refiere a un delito de tráfico de drogas para el que el móvil objeto de la injerencia podría ser empleado.

   En consecuencia, el fundamento de la injerencia telefónica no se contrae a la apropiación indebida del importe del gasto causado por un uso ilegítimo, sino la indagación de un delito contra la salud pública y la corrupción materializada en el uso indebido de efectos intervenidos judicialmente y que son objeto de investigación.

5. - Una de las defensas, a la que posteriormente se adhiere el resto, hace un planteamiento de nulidad sobre la argumentación siguiente: la injerencia es desproporcionada y era innecesaria, pues la indagación de una apropiación indebida no guarda proporcionalidad con la gravedad de la injerencia, y es innecesaria, pues bastaba la citación del guardia civil que lo tenía despositado para conocer el hecho delictivo que se investiga.

6. - La Audiencia, en la sentencia objeto de esta casación, acoge este argumento, según el cual la intervención no era proporcionada ni necesaria.

Desde el planteamiento que efectuó la defensa, en el juicio oral, es cierto que la injerencia telefónica no era necesaria y era desproporcionada, pero entendemos que ese planteamiento es erróneo. El objeto de la injerencia no es la investigación de un delito de apropiación de 400 euros sino que de la denuncia y la indagación policial resultan otros datos que deben ser tenidos en cuenta en el examen de la proporcionalidad de la medida y su necesidad. En primer lugar, las diligencias que se incoan se enmarcan en el delito contra la salud pública, como pieza separada del Sumario. Así resulta del Auto de incoación, que expresa esa correspondencia con el objeto procesal investigado en el Sumario 8/08 y, también del Auto de levantamiento del secreto de 26 de agosto de 2009 en el que se expone que "con fecha 3 de agosto de 2009 se acordó la intervención telefónica del número ... por la sospecha de que dicho número pudiera estar siendo nuevamente utilizado para actividades relacionadas con un presunto delito contra la salud pública". Es por ello que la intervención no se limita al terminal telefónico indebidamente utilizado sino que se acuerda respecto de otros teléfonos cuya titularidad se determina en el oficio policial, los guardias civiles que participaron en la indagación del delito contra la salud pública.

Ha de tenerse en cuenta, además, que en la motivación de la injerencia el Juez de instrucción refiere un objeto de investigación más amplio y grave que la apropiación indebida, absolutamente contrastada, cuál es la utilización ilícita de material intervenido judicialmente y sujeta a una indagación sumarial, lo que comporta una investigación por un delito de malversación de caudales públicos realizada, precisamente, por quienes tienen un deber de custodia y a quienes está confiada la investigación. Lo anterior sugiere una indagación de un actuar que se encuadra en un acto de corrupción.

El uso indebido del móvil aparece contrastado documentalmente. El auto expone en la motivación indicios sobre la posible utilización del móvil, junto a otros, en la realización del delito contra la salud pública y, también, se expone en la motivación, "la alarma social que puede generar la utilización fraudulenta de los efectos intervenidos en el marco de la investigación de uno de los mayores de decomiso de sustancias estupefacientes en la isla de Menorca (Operación Reis) por parte de los propios agentes encargados de la investigación".

Recapitulando, la argumentación basada en un uso indebido del terminal telefónico con la causación de gastos para fundamentar la injerencia telefónica podría ser, como sostuvieron las defensas y la sentencia objeto de la impugnación, desproporcionada e insuficiente para la adopción de una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones si lo referimos a un delito patrimonial. Ahora bien, hemos comprobado que la referencia a la apropiación indebida, más concretamente, al presupuesto fáctico de la apropiación, no es mas que una referencia a lo que resulta palmariamente acreditado de la intervención y de las facturas generadas por un tráfico de conversaciones, a todas luces, irregular. Junto a ese dato, el auto que aprueba la injerencia señala un basamento fáctico y jurídico de su adopción a partir de la antijuricidad derivada de un comportamiento de corrupción policial dirigido a la utilización de material intervenido judicialmente y objeto de investigación, delito de malversación de caudales públicos, y las sospechas sobre su utilización en actos de favorecimiento del tráfico de sustancias tóxicas. Desde este punto de vista, que no es el sostenido en la sentencia impugnada aunque sí en la oposición formalizada por el Ministerio público, la proporcionalidad de la injerencia y su necesidad es acorde a las exigencias constitucionales y legales de la injerencia.

Respecto a la proporcionalidad de la medida injerente, es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional la que señala que ha de ser medida en función de la gravedad de la infracción objeto de la investigación y esta no se mide, exclusivamente, por la gravedad de la pena que a la conducta investigada anuda el Código penal, por más que es un criterio relevante, incluso en muchos casos determinante para medir esa gravedad que autoriza la injerencia en el derecho fundamental. En este sentido, como dijimos en la STS 123/2002, de 20 de mayo, "la gravedad de la pena es expresión de la importancia social y jurídico-penal de los bienes públicos tutelados y de la modalidad de afectación en los mismos, valorada por el legislador". Pero el de la medida de la pena, aunque importante, no es el único criterio. Las SSTC 299/2001, de 11 de diciembre, 14/2001, de 29 de enero, declara que "aunque la pena no sea calificada de grave por el Código penal. La infracción puede serlo en atención a la consideración de otros criterios como la importancia del bien jurídico protegido o la relevancia social de los hechos".

Desde ésta última perspectiva, la indagación de los hechos de comportamiento policial consistente en la utilización fraudulenta de bienes y objetos intervenidos y objeto de una investigación judicial es un hecho suficientemente grave, generador de alarma social y necesitado de investigación al incidir sobre los presupuestos de confianza social en las investigaciones por hechos delictivos.

La necesidad de la injerencia resulta de las vicisitudes propias de esta concreta investigación, no referida a una apropiación indebida, sino a una conducta de corrupción para la que una indagación personal sobre la utilización del móvil intervenido es insuficiente, siendo preciso comprobar el alcance y contenido de la defraudación y los mecanismos de control sobre los objetos intervenidos. Además, la necesidad surge ante las sospechas de su utilización para finalidades delictivas desde esos teléfonos intervenidos, como se sugiere en el auto de intervención, sin exponer los indicios de esas sospechas, aunque posteriormente se concretaron al solicitar la segunda intervención, el 24 de octubre de 2008 que dió lugar a la incoación de otro proceso, con un objeto procesal distinto y que fue la causa objeto del presente enjuiciamiento.

Además, cuando esta Sala ha acordado que deben incorporarse al enjuiciamiento los antecedentes de otras intervenciones telefónicas que sean originarias respecto a las que se han adoptado en la causa, no lo realiza para que en esta causa se procede a una valoración completa de su procedencia y regularidad, pues no es su objeto, sino para comprobar la correcta observancia de la sucesiva cadena de autorizaciones. Cuando las intervenciones telefónicas tienen su antecedente en otro proceso, es preciso incorporar las resoluciones de autorización para el control de las mismas. El control ha de realizarse en cada causa en la que ha de situarse cada presupuesto de actuación y en la que se debe reunir todos los presupuestos de habilitación. Prueba de ello es que en esta causa parece obvio que de la mera denuncia de la utilización indebida no resulta la única fuente para la adopción de la injerencia, ya que el auto habilitante refiere un delito contra la salud pública y una corrupción de funcionarios policiales a los que se intervienen sus teléfonos, no sólo el indebidamente autorizado, sino otros de su titularidad. Ese fundamento de la injerencia no resultó sólo de la denuncia de la mujer del detenido y titular del teléfono, sino de otros elementos fácticos como son la existencia de la causa penal, la orden de intervención del móvil y la indagación de sus contenidos, su depósito en la instrucción policial, extremos que eran conocidos en la investigación del hecho, mucho más amplia que la denuncia por utilización generadora de gastos.

Consecuentemente, procede estimar el primer motivo de la impugnación del Ministerio fiscal, disponiendo la nulidad de la sentencia, y retrotrayendo las actuaciones al momento de dictarla en la que deberá valorarse la prueba resultante de la intervención teléfonica que ha sido indebidamente apartada del acervo probatorio.

III.

FALLO