STS, 23 de Abril de 2012

En el recurso nº 531/2006, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, el 11 de diciembre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"

FALLO

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar parcialmente el recurso interpuesto por la entidad mercantil OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (OHL SA) contra la desestimación presunta y la inadmisión expresa, dictada esta última con fecha 5 de octubre de 2006, en relación a la solicitud de indemnización presentada con fecha 26 de abril de 2005 respecto al contrato de obras de la Autopista GC-1 Las Palmas de Gran Canaria-Mogán; Tramo Arguineguín-Puerto Rico; Isla de Gran Canaria; clave 01-GC-228, con base en el incremento extraordinario en el precio de los productos litigantes y energía, declarando acreditado el desequilibrio económico producido por dichas causas y condenando a la Consejería de Infraestructuras, Transportes y Viviendas del Gobierno de la Comunidad Autónoma a que abone a la entidad recurrente la cantidad total de CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y SEIS (5.382.787,56 #) EUROS, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su efectivo pago, calculados al tipo del interés legal del dinero y con aplicación, en su caso, de lo dispuesto en el art. 106 apartado 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, desestimando las restantes peticiones contenidas en el recurso interpuesto.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas".

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación la letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias, que la Sala de Santa Cruz de Tenerife tuvo por preparado por providencia de 13 de enero de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 31 de marzo de 2009, la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en la representación que ostenta, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que "(...) con estimación del mismo, case y anule la sentencia recurrida".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a la Sección Sexta y, por providencia de 14 de julio de 2009, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Germán Marina Grimau, en representación de OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A., se opuso al recurso por escrito presentado el 1 de octubre de 2009 en el que pidió a la Sala que

"(...) previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia en virtud de la cual dicho recurso sea completamente desestimado, con condena en costas de la recurrente".

De conformidad con las vigentes normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de la Sala, ultimada la tramitación y pendiente de señalamiento, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima.

Mediante providencia de 23 de enero de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 18 de abril de 2012, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

La sentencia cuya casación pretende el Gobierno de Canarias estimó en parte el recurso contencioso-administrativo que interpuso OBRASCON-HUARTE-LAIN, S.A. (OHL) contra la desestimación por silencio de la reclamación que dirigió el 26 de abril de 2005 a la Consejería de Infraestructuras, Transportes y Viviendas de una indemnización de 8.564.801,39 # por el incremento extraordinario del precio de los productos ligantes y de la energía, todo ello a propósito del contrato de obras de la Autopista GC-1 Las Palmas de Gran Canaria-Mogán. Tramo Arguineguín-Puerto Rico del que era ya la única empresa adjudicataria. Recurso ampliado a la resolución expresa de 5 de octubre de 2006 del Consejero que inadmitió la reclamación presentada por considerarla extemporánea.

Explica la sentencia que el contrato se adjudicó el 13 de mayo de 1999 a una Unión Temporal de Empresas de la que formaba parte OHL por 51.853.237,73 # bajo la modalidad de abono total de precio con fraccionamiento de pago. Y que la cláusula 8ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establecía: "No habrá revisión de precios al tratarse de un contrato de abono total con fraccionamiento de pago". Que el 21 de junio de 2001 OHL quedó como única adjudicataria por acuerdo entre las partes y se subrogó en todos los derechos y obligaciones derivados del mismo y que las obras comenzaron el 16 de septiembre de 1999 y su recepción definitiva tuvo lugar el 11 de diciembre de 2003, aprobándose la liquidación final a fines de ese mes de diciembre y abonándose 68.680.700,72 # el 31 de diciembre de 2004. Añade que el 30 de diciembre de 2005 la Consejería dictó Orden declarando la nulidad del modificado tácito realizado durante las obras y referido a un aumento en el precio de las excavaciones causado porque el terreno que efectivamente apareció no era el que se había previsto en el proyecto, por lo que se acordó el abono de la obra ejecutada por importe de 1.117.994, 20 #.

Dice, también, la sentencia que si bien OHL firmó la liquidación final en diciembre de 2003, hizo constar que: "Se firma en disconformidad en lo que respecta al derecho a la revisión de precios y en lo que respecta al precio de unidad "M3 de excavación de la ¿explanación?, sin clasificar incluso rasantes, carga y descarga, transporte de los materiales a lugar de empleo, depósito o vertedero" sobre los que esta Contratista hace expresa reserva de sus derechos". Asimismo, deja constancia que del expediente resulta, admitiéndolo la Administración, lo siguiente:

- - "el incremento anual medio del índice "energía" en los 5 años anteriores a la licitación de la obra era de 1,78%;

- - el incremento anual medio del índice "energía" durante el período de ejecución de la obra fue del 7,41%;

- - el incremento anual medio del índice "Ligantes" en los 5 años anteriores a la licitación de la obra era de 1,06%;

- - el incremento anual medio del índice "energía" durante el período de ejecución de la obra fue del 8,48%". De lo anterior se desprende, prosigue la sentencia, "un aumento, sobre el precio final de la obra del 12,47%, lo que, si hubiera sido un contrato típico con derecho a revisión, supondría un incremento de 8.065.593,70 #, que es la cantidad que reclama la entidad recurrente, pero que se vería reducida en

2.782.806,14 #, si la empresa hubiera extrapolado los índices de incremento de los años anteriores a la fecha de licitación y utilizando los índices reales de "mano de obra, cemento y acero", con lo que el importe quedaría reducido a la cuantía de 5.382.787,56 #".

A continuación, rechaza la extemporaneidad de la reclamación opuesta por la Administración. Señala al respecto que, efectivamente, se presentó el 26 de abril de 2005 y que la liquidación final se aprobó en diciembre de 2003. No obstante, dice: "lo cierto es que la Administración, el 30 de diciembre de 2005, reconoció todavía efectos al contrato en cuestión y acordó el abono de un exceso que en su día debió haber dado lugar a un proyecto de modificado, pero que no se llevó a cabo como tal". Por eso, entiende que la inadmisión de la solicitud de OHL del 26 de abril de 2005 va contra los propios actos de la Administración. También, considera que abogan a favor de la admisibilidad de la reclamación el plazo de garantía de las obras, de tres años desde su recepción, y la fianza depositada en su día, pese a que ese plazo sea a favor del dueño de la obra y susceptible de renuncia pero con entrega de la fianza, cosa que no consta que tuviera lugar. En fin, recuerda en este punto que, aun habiendo tenido lugar la recepción y la liquidación de las obras en diciembre de 2003, el pago final se hizo en diciembre de 2004.

Sobre el fondo, la sentencia juzga aplicable al caso la jurisprudencia invocada por OHL aunque no se practicara aquí una prueba pericial que justificara más adecuadamente sus pretensiones. Y es que para la Sala de Santa Cruz de Tenerife "las consideraciones técnicas obrantes en los informes que se recogen con carácter previo a la resolución expresa (...) dan lugar a estimar que (...) sí se ha producido un desequilibrio en las prestaciones derivadas del contrato que justifica, al menos, parte de la reclamación". Se refiere, en particular, a la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 6 de mayo de 2008 (casación 5111/2006 ) y a las que se citan en ella.

Esta sentencia, subraya, es "especialmente relevante porque señala los motivos que darían lugar a rechazar la reclamación y una de las partes es la misma entidad recurrente, coincidiendo en buena medida las fechas de ejecución del contrato". En cualquier caso, añade, son sentencias y jurisprudencia que, a diferencia de la anterior, si estiman solicitudes como la de autos las de esta Sala y Sección de 9 de marzo de 1999 (casación 7894/1992) y de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de enero de 2008 .

Y concluye de este modo:

"Acreditado el desequilibrio económico provocado, no totalmente imprevisible, cabe estimar parcialmente la reclamación de la entidad recurrente, puesto que el incremento del 12,47%, sobre el precio final de la obra, si hace desaparecer el beneficio industrial, que, aunque no consta precisado exactamente en este caso, se afirma que está entre el 3% y el 5%; por ello procede corregir, en parte dicho desequilibrio, pero debe hacerse sobre la base de las cuentas e información reseñada en los informes técnicos que obran en el expediente, aplicando el incremento del período anterior que sí era previsible para los ligantes asfálticos y la energía, con los índices reales además de los conceptos "mano de obra, cemento y acero", lo que implica disminuir el importe de la indemnización a la cantidad total de 5.382.787,56 #; sin que dicha cantidad genere interés alguno sino a partir de la fecha de esta resolución puesto que hasta entonces no podía considerarse una cantidad líquida y determinada".

El Gobierno de Canarias dirige contra esta sentencia dos motivos de casación.

El primero, interpuesto conforme al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, afirma que vulnera los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Al entender del Gobierno de Canarias, la sentencia no motiva debidamente el fallo. Explica, a este respecto, que habla del desequilibrio económico producido por el incremento del precio de los ligantes asfálticos y de la energía y de un riesgo no totalmente imprevisible e invoca sentencias --las de 6 de mayo y 18 de abril, ambas de 2008-- que en casos similares entendieron que, por estar liberalizados los precios del petróleo desde 1986, el riesgo no es del todo imprevisible y no es causa de desequilibrio económico que deba restablecer la Administración. Además, reprocha a la de instancia no haber justificado, más allá de los porcentajes de los incrementos de precio, que éstos causaran realmente un desequilibrio económico.

También tacha de incongruente a la sentencia recurrida porque, dice el motivo, "no se entiende cómo afirmándose (...) que ese desequilibrio no era totalmente imprevisible se estime la demanda ya que para ello es necesario que se produzca un riesgo imprevisible (que según la propia sentencia no se ha producido) y un efectivo y real desequilibrio económico motivado por ese riesgo imprevisible (que según la misma sentencia no existe prueba pericial alguna que lo acredite)".

Asimismo, considera causa de incongruencia que la sentencia de instancia invoque las del Tribunal Supremo señaladas de 6 de mayo y 18 de abril de 2008 y, sin embargo, falle lo contrario que ellas.

El segundo motivo, interpuesto conforme al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, se descompone en cuatro.

(A) El primero atribuye a la recurrida la infracción del artículo 148 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con los plazos que rigen para reclamar la responsabilidad contractual, que se corresponden, prosigue el motivo, con los señalados para la interposición de los recursos en vía administrativa ( artículos 114 a 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y judicial ( artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción ). Infracciones que también han supuesto la del artículo 9.3 de la Constitución .

Explica el motivo que OHL no formuló reparo alguno referido al aumento extraordinario de los ligantes asfálticos y la energía y su repercusión en la ejecución del contrato hasta abril de 2005, casi dos años después de la liquidación.

(B) Infracción de los artículos 45, 48 y 148 de la Ley 13/1995 en relación con las cláusulas 34 y 35 del Pliego porque se quiere "hacer extensivo el plazo del contratista para reclamar a la finalización del plazo de garantía, aun admitiendo en la propia sentencia que dicho plazo se regula y se contempla en beneficio de la Administración".

(C) Infracción de la jurisprudencia por aplicar la sentencia indebidamente la doctrina del riesgo imprevisible, el principio de rebus sic stantibus y la teoría del enriquecimiento injusto.

(D) Infracción del artículo 99 de la Ley 13/1995 y del principio de riesgo y ventura.

OHL, en su escrito de oposición, rechaza, en primer lugar, que la sentencia carezca de la necesaria motivación y subraya que la Sala de Santa Cruz de Tenerife hizo suya la argumentación utilizada por el Tribunal Supremo en las sentencias que invoca. Y que no es obstáculo la circunstancia de que fallaran en un sentido distinto al alcanzado por la ahora recurrida.

Al segundo motivo objeta que no se ha producido la infracción del artículo 148 de la Ley 13/1995 porque OHL, al firmar la liquidación, hizo constar su disconformidad. Además, recuerda que el plazo de garantía era de tres años según la cláusula sexta, párrafo tercero, del contrato y que su cláusula 35 decía que la garantía no sería devuelta o cancelada hasta que venciera el plazo y se hubiera cumplido satisfactoriamente el contrato o se resolviera sin culpa del contratista. También, subraya el incremento extraordinario de los precios que se produjo durante el período de su ejecución, un 49,2% en el caso de los ligantes y un 42,11% en el de la energía, según los índices del Gobierno canario, lo cual supuso una incidencia en la obra del 12,47% de su precio total. A partir de estas premisas, resalta que el contrato no estaba concluido a la fecha de su reclamación aunque sí hubiera terminado la ejecución material de la obra y que parte de los reparos que hizo OHL a la liquidación fueron atendidos por la Administración con posterioridad por lo que aprecia en su proceder una clara quiebra de la doctrina de los actos propios.

Afirma, por lo demás, a propósito de la concurrencia de un riesgo imprevisible que inesperadamente se produjo una modificación al alza muy importante de los precios, determinante de una mayor onerosidad del contrato cuya ejecución, por otro lado, no fue interrumpida, si bien esa circunstancia sobrevenida rompió el equilibrio contractual. Invoca al respecto la jurisprudencia sobre el incremento de precios de los ligantes y/o derivados del petróleo y descarta que la sentencia impugnada haya desconocido las exigencias de la cláusula rebus sic stantibus o haya supuesto un enriquecimiento injusto de OHL. Y, tras traer a colación la circular 282/81 del Ministerio de Fomento, según la cual los aumentos de los precios de esos ligantes producen desequilibrios en los contratos de obra no compensados por las fórmulas de revisión de precios, el informe del Consejo de Obras Públicas 64/2003, el criterio del Consejo de Estado y diversas sentencias de esta Sala, termina afirmando que la Administración reconoció su pretensión de indemnización. Se refiere a la propuesta de resolución del Director General de Infraestructura Viaria de 23 de agosto de 2006 y al informe del 20 de mayo anterior.

El recurso de casación no puede prosperar. (1º) La sentencia no es incongruente. No afirma una cosa y su contraria, como parece sugerir el primer motivo de casación: explica con claridad que, en las circunstancias del caso, no podía preverse un incremento de los precios de los ligantes y de la energía de la cuantía del que se produjo. Y no estima en su totalidad la demanda precisamente porque tal aumento no era del todo imprevisible. De ahí que resolviera corregir en parte el desequilibrio que causó tal alza. En cuanto a la invocación de las sentencias del Tribunal Supremo, ningún reproche puede hacerse a la de instancia por seguir la doctrina establecida en ellas aunque, luego, por las circunstancias del caso, llegara a una conclusión distinta de la que alcanzaron aquéllas. Además, la recurrida motiva esa diferencia y añade que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1999 (casación 7894/1992 ) sí falló en virtud de los mismos criterios en igual sentido en que lo ha hecho la Sala de instancia.

(2º) Por lo que se refiere a las infracciones al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia que el recurrente imputa a la sentencia, hemos de decir que (A) la reclamación no era extemporánea desde el momento en que OHL, según recoge la sentencia, hizo constar al firmar la liquidación su disconformidad en lo relativo a la revisión de los precios, además de en lo que respecta a la excavación antes mencionada. Por tanto, no es cierta la premisa que sienta sobre este particular el escrito de interposición. Además, si el Gobierno de Canarias atendió con posterioridad a la reclamación de OHL que ha dado lugar a este proceso la pretensión relativa a ese segundo extremo, no se comprende por qué considera fuera de plazo la primera. No hay, pues, infracción del artículo 148 de la Ley 13/1995 ni de los otros preceptos invocados en el primero de los cuatro submotivos que incluye en el segundo. La propia actuación del Gobierno de Canarias pone de manifiesto que no se habían extinguido los efectos del contrato en el momento en que OHL pidió la compensación de la que estamos hablando.

Estas mismas consideraciones nos llevan a rechazar el segundo submotivo (B) pues, como se ha visto, lo relevante para descartar la extemporaneidad opuesta por la Administración autónoma es la disconformidad de OHL a la liquidación del contrato, justamente en lo que respecta a la revisión de precios, y el hecho de que, a raíz de uno de los extremos a los que se refería esa disconformidad, el Gobierno de Canarias pagase a OHL después de la reclamación la cantidad correspondiente.

Los dos últimos submotivos (C) y (D), que afrontamos conjuntamente dada su relación, tampoco pueden prosperar. En efecto, la sentencia no ha ido más allá de lo que consiente la cláusula rebus sic stantibus, ni ha desconocido en qué consisten el riesgo imprevisible o el alcance del riesgo y ventura que ha de asumir el contratista. Mucho menos ha producido un enriquecimiento injusto de OHL.

La cuestión a resolver en torno a estas cuestiones estribaba en si, realmente, el incremento de los precios de los productos ligantes asfálticos y de la energía fue de tal magnitud que no resultaba previsible y, por tanto, en la medida en que alteró el equilibrio económico del contrato, debía ser compensado por la Administración. La sentencia se apoya en una doctrina que afirma la procedencia de esa compensación cuando concurre una circunstancia de la naturaleza indicada. Y constata, a la vista de los hechos probados, que, efectivamente, se produjo un aumento de precios que, si bien no totalmente, era imprevisible y que afectó a dicho equilibrio en términos que exigían la compensación al contratista pero no en la medida reclamada por éste. El Gobierno de Canarias no ha negado, en realidad, la concurrencia de tales presupuestos: se ha limitado a reprochar a la sentencia no haberlos probado. Sin embargo, según hemos recogido más arriba, sí explica lo uno y lo otro. Seguramente, habría sido conveniente un mayor detalle, pero la concisión de la Sala de Santa de Cruz de Tenerife no quita la claridad con la que aprecia el incremento y su impacto en el contrato. Por otra parte, de los informes que obran en el expediente, el del Jefe del servicio de Proyectos y Obras de 4 de abril de 2006 (folios 107 y 108 del expediente), corrobora "que de la documentación aportada es evidente que el incremento a lo largo de la obra de los índices de ligantes y energía ha sido sustancialmente superior al de los aproximadamente 5 años anteriores a la licitación de la obra".

En consecuencia, como hemos dicho, la sentencia no ha infringido ni el artículo 99 de la Ley 13/1995, ni la jurisprudencia, sobre la cláusula rebus sic stantibus, el riesgo imprevisible o la prohibición del enriquecimiento injusto que ha invocado el Gobierno de Canarias.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 3.000 #, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta. En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,