STS, 31 de Mayo de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2010 (recurso 4228/2008 ) en la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Promotora Ley Valdeorras, S.L. contra la resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 8 de febrero de 2008 que desestimó el recurso de reposición dirigido contra otra resolución de 22 de febrero de 2007 que declaró ilegalizables y ordenó la demolición de cinco viviendas unifamiliares adosadas construidas en la calle Fondo da Rúa del Ayuntamiento de A Rúa de Valedoras; sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas.

La referida sentencia, después de fijar en su fundamento primero el objeto del recurso, expone en el fundamento segundo los motivos de impugnación aducidos por la parte actora en defensa de sus pretensiones; y en el mismo fundamento analiza el primero de los motivos de impugnación, relativo a la competencia para la tramitación y resolución del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística. El texto de este fundamento es el siguiente:

> En el fundamento tercero la sentencia analiza el segundo motivo de impugnación aducido por la demandante, en el que se alegaba un error en el número de viviendas a demoler; y deja la Sala de instancia de resolver la cuestión relativa a la clasificación de los terrenos en los que se ubican las viviendas afectadas como suelo urbano, por tratarse de una cuestión formulada por primera vez en el escrito de conclusiones. El texto del fundamento es el siguiente:

>

Por las razones expuestas, la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La representación procesal de la entidad Promotora Ley Valdeorras, S.L. preparó recurso de casación contra la sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 4 de junio de 2010 en el que formula dos motivos de casación, el primero de ellos al amparo del amparo del artículo

88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de los citados motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de los artículos 65.1 y 67.1 en relación con el artículo 33.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, ya que la sentencia no ha resuelto la cuestión relativa a la clasificación como suelo urbano consolidado de los terrenos en los que se ubican las viviendas afectadas por la resolución recurrida. La recurrente alega que junto a su escrito de conclusiones acompañó informe urbanístico emitido por el Concello de A Rúa de Valedoras el día 16 de junio de 2009 relativo a los servicios con los que cuenta el suelo donde se ubican las viviendas objeto de debate. El citado informe es de fecha posterior a la demanda, por lo que únicamente pudo presentarse junto al escrito de conclusiones, en el que se alegaba que las parcelas en las que se ubican las viviendas forman parte de la trama urbana consolidada. La sentencia debió analizar dicha cuestión por cuanto el escrito de demanda toma por base la resolución del recurso de reposición en el que se dan por reproducidas las alegaciones del representante de la recurrente, que con fecha el 31 de octubre de 2006 presentó escrito remitiéndose al convenio urbanístico suscrito con el Concello y manifestando que el suelo está dotado de todas las circunstancias para que la finca sea clasificada como suelo urbano consolidado.

2. Infracción del artículo 62.1.b/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, pues de haber sido observados tales preceptos la sentencia habría apreciado la incompetencia del órgano que dictó la resolución recurrida. Señala la recurrente que los criterios para diferenciar entre suelo urbano consolidado y no consolidado deben situarse dentro de los límites de la realidad ( STC 54/2002 ) y así deben interpretarse los preceptos de la Ley del Suelo Gallega relativos a dichas categorías del suelo. Por ello, teniendo en cuenta la normativa autonómica y el informe presentado junto al escrito de conclusiones, resulta que las parcelas objeto de autos está integradas en la malla urbana, sin que pueda afirmarse que han de someterse a una operación integral de urbanización. Correspondía pues la competencia para incoar el expediente de reposición de la legalidad urbanística al Alcalde y no a la Comunidad Autónoma.

Termina el escrito solicitando que se estime el recurso de casación, casando y anulando la sentencia recurrida.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 30 de noviembre de 2010 se acordó conceder a las partes un plazo de diez días para que pudieran alegar sobre la posible concurrencia de determinadas causas de inadmisión del recurso de casación; y, evacuado dicho trámite de alegaciones, mediante auto de la Sección Primera de 7 de abril de 2011 se acordó admitir a trámite el recurso de casación así como la remisión de las actuaciones para su sustanciación a la Sección Quinta.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 26 de julio de 2011, se dio traslado a la parte recurrida por plazo de treinta días, para que formalice por escrito su oposición al recurso de casación, lo que llevó a efecto la representación de la Xunta de Galicia mediante escrito el 11 de octubre de 2011 en el que postula la inadmisión del motivo segundo del recurso de casación, por plantearse en el mismo cuestiones de derecho autonómico, así como la desestimación del motivo primero, pues fue en fase de conclusiones cuando la parte actora formuló por primera vez en el proceso la alegación relativa a la trama urbana consolidada en la que se encuentran las viviendas afectadas, aportando entonces un nuevo informe en el que el mismo técnico que suscribía el informe aportado con la demanda, contradiciéndose con lo manifestada en aquella ocasión anterior, indica que el suelo es urbano consolidado. Por ello, el Tribunal de instancia actuó correctamente al no entrar a valorar dicha cuestión, de acuerdo con lo establecido en el artículo

65.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Y aún cuando formalmente se admitiese dicha alegación, no podría prosperar pues la existencia de trama urbana no conlleva la clasificación de los terrenos como suelo urbano.

Recibidas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 29 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación nº 3363/2010 lo dirige la representación de Promotora Ley Valdeorras, S.L. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de enero de 2010 (recurso 4228/2008 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquella entidad contra la resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 8 de febrero de 2008 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra resolución de 22 de febrero de 2007 que declaró ilegalizables y ordenó la demolición de cinco viviendas unifamiliares adosadas, construidas en la calle Fondo da Rúa del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras.

En el antecedente segundo hemos dejado señaladas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a analizar los motivos de casación aducidos, cuyo contenido ha quedado resumido en el antecedente cuarto. Ahora bien, antes debemos referirnos a la causa de inadmisión del motivo segundo de casación, planteada por la parte recurrida en su escrito de oposición.

La representación de la Xunta de Galicia, en su escrito de oposición al recurso, plantea la inadmisibilidad del motivo de casación segundo señalando que la que allí se suscita es una cuestión de derecho autonómico; y que la recurrente introduce en este motivo la cuestión relativa a la clasificación del suelo como urbano consolidado, cuyo análisis resulta improcedente al haber sido planteada extemporáneamente ante la Sala de instancia.

En el motivo de casación segundo la recurrente alega la infracción del artículo 62.1.b/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen, señalando que la observancia de dichos preceptos hubiera llevado a la Sala de instancia a declarar la incompetencia del órgano autonómico que dicto la resolución. Aduce la recurrente que los criterios para diferenciar entre suelo urbano consolidado y no consolidado deben situarse dentro de los límites de la realidad ( STC 54/2002 ) y así deben interpretarse los preceptos de la Ley del Suelo Gallega relativos a dichas categorías del suelo; y teniendo en cuenta la normativa autonómica y el informe presentado junto al escrito de conclusiones, resulta que las parcelas a que se refiere la controversia están integradas en la malla urbana, sin que pueda afirmarse que han de someterse a una operación integral de urbanización, por lo que la competencia para incoar el expediente de reposición de la legalidad urbanística correspondía al Alcalde y no a la Comunidad Autónoma.

La cuestión relativa a la competencia del órgano para la tramitación y resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística fue analizada en el fundamento segundo de la sentencia de instancia tomando en consideración la normativa autonómica aplicable -Ley 9/2002, de 31 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio rural de Galicia- que es la que determina qué órgano es el competente para la resolución de los procedimientos que en ella se contemplan, entre los que se encuentra el incoado a la recurrente. Por tanto, dicha cuestión únicamente puede ser resuelta mediante la interpretación y aplicación de normas de procedencia autonómica; de manera que los preceptos estatales invocados en el motivo de casación se citan de forma meramente instrumental, con la finalidad de eludir lo dispuesto en el artículo

86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Pues bien, baste recordar que, como hemos señalado en numerosas ocasiones -sirva de muestra la sentencia de 17 de julio de 2009 (casación 2722/2005 )- >.

Además, la cuestión relativa a la competencia del órgano se plantea en el motivo de casación en relación con la clasificación de los terrenos, que según la recurrente merecen la consideración de suelo urbano consolidado de los terrenos de la recurrente. Pero, como explicaremos en el fundamento siguiente, la clasificación y categorización del suelo en el que se encuentran las viviendas edificadas no fue tratada por la Sala de instancia por tratarse de una cuestión formulada en el escrito de conclusiones y que no había sido planteada en el escrito de demanda ( artículo 65.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Resultan por ello acertadas las razones que expone la parte recurrida al plantear la inadmisión del motivo segundo, pero dado el momento procesal en que nos encontramos nuestro pronunciamiento no será de inadmisión sino de desestimación.

En el motivo de casación primero se alega la infracción de los artículos 65.1 y 67.1 en relación con el artículo 33.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, señalando la recurrente que la sentencia recurrida no ha resuelto la cuestión relativa a la clasificación como suelo urbano consolidado de los terrenos en los que se ubican las viviendas afectadas por la resolución recurrida.

En el desarrollo del motivo la recurrente alega que con su escrito de conclusiones aportó un informe urbanístico emitido por el Concello de A Rúa de Valdeorras el día 16 de junio de 2009, relativo a los servicios con los que cuenta el suelo donde se ubican las viviendas objeto de debate. El citado informe, al ser de fecha posterior a la demanda, únicamente pudo presentarse junto al escrito de conclusiones, en el que se alegaba que las parcelas en las que se ubican las viviendas forman parte de la trama urbana consolidada ( artículos 270.1 y 271.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Considera la recurrente que la sentencia debió analizar dicha cuestión por cuanto el escrito de demanda toma por base la resolución del recurso de reposición, y en él se dan por reproducidas las alegaciones del representante de la recurrente, que con fecha el 31 de octubre de 2006 presentó escrito en el que se remite al convenio urbanístico suscrito con el Concello en el que se manifiesta que el suelo está dotado de todas las circunstancias para que la finca sea clasificada como suelo urbano consolidado.

El motivo de casación debe ser desestimado. Veamos.

Como bien recoge la sentencia recurrida en su fundamento segundo, en la demanda presentada el 16 de diciembre de 2008 únicamente se aducían dos motivos de impugnación, perfectamente diferenciados.

El primero de ellos, relativo a la falta de competencia autonómica para incoar el expediente de reposición de la legalidad urbanística. En este punto la recurrente alegaba que si bien el artículo 21.4 de la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y de Protección del Medio Rural de Galicia, señala que al suelo urbanizable, en tanto no se desarrolle, le serán de aplicación las disposiciones relativas al suelo rústico, dicha remisión se refería exclusivamente a criterios urbanísticos, pero no alcanzaba a la competencia para incoar y resolver el expediente de reposición de la legalidad urbanística. El segundo motivo de impugnación de la demandante se refería a la existencia de error material en la resolución recurrida y en él se alegaba que las viviendas situadas en suelo urbanizable eran cuatro y no cinco, según se expresaba en el informe técnico presentado por la actora junto a su recurso de reposición.

Como medios de prueba, la recurrente propuso en su escrito de 25 de marzo de 2009 (folio 65 de las actuaciones de instancia) prueba documental, a fin de que se tuvieran por reproducidos los documentos aportados con la demanda, así como prueba testifical-pericial del técnico municipal que había emitido el informe de 8 de marzo de 2007, con el objeto de acreditar que eran cuatro y no cinco el número de viviendas situadas en suelo urbanizable. Dichas pruebas fueron admitidas y debidamente practicadas, según se desprende del contenido de las actuaciones de instancia.

Ahora bien, en su escrito de conclusiones la parte actora introdujo una cuestión nueva relativa a la clasificación y categorización del suelo en el que se ubican las viviendas como suelo urbano consolidado. En concreto, la recurrente alegaba en dicho escrito que "...las parcelas donde se ubican las viviendas a las que se contrae este proceso, como parece evidente, forman parte de la trama urbana consolidada, pues disponen de edificación consolidada en una trama mayor de los 2/3 de la zona edificable, amén de todos los servicios que tipifican el suelo como urbano consolidado en la Ley 9/2002. A estos efectos se acompaña informe emitido por el Técnico Municipal de Urbanismo del Concello a Á Rúa, D. Belarmino, de fecha 16 de junio de 2009".

Vemos así que la cuestión relativa a la clasificación y calificación del suelo en el que se encuentran ubicadas las viviendas afectadas por el expediente de reposición de la legalidad urbanística se planteó, por primera vez, en el escrito de conclusiones, por lo que su examen resultaba improcedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, según el cual en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

Así lo entendió, correctamente, la Sala de instancia; y su razonamiento no puede entenderse desvirtuado por el mero hecho de haberse acompañado junto al escrito de conclusiones un informe técnico de fecha posterior a la demanda, pues dicho informe se presentó en relación, única y exclusivamente, con la cuestión nueva alegada, que no formaba parte del fondo del asunto, en los términos en los que había quedado entablado el debate en los escritos de demanda y contestación. A este respecto conviene recordar que el artículo 270.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocado por la recurrente en su escrito de interposición, se refiere únicamente a la presentación de documentos, en momento no inicial del proceso, relativos al fondo del asunto, pero no a la presentación de documentos de fecha posterior a la demanda relacionados con cuestiones que no fueron planteadas en aquella.

Por lo demás, el hecho de que la resolución del recurso de reposición tuviese por reproducidas las alegaciones presentadas por el representante de la recurrente, y que en un escrito presentado por éste en vía administrativa se remitiese a un Convenio suscrito con el Ayuntamiento en el que se aludía, al parecer, a las condiciones del terreno como suelo urbano consolidado, en modo alguno desvirtúa las anteriores consideraciones sobre el acierto de lo resuelto por la Sala de instancia, pues, como ya hemos señalado, es en los escritos de demanda y contestación -y no en aquéllos obrantes en el expediente administrativo- donde las partes procesales fijan el ámbito del debate en el que ha de moverse el órgano jurisdiccional del que se solicita una resolución en un sentido determinado.

Lo que llevamos expuesto debe completarse recordando lo que esta Sala viene declarando en relación con el trámite de conclusiones, tanto en la regulación de la anterior ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa de 27 de diciembre de 1956 como en la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio. Así, en sentencia de 20 de diciembre de 1999 (recurso contencioso administrativo nº 429 / 1997), con relación al artículo 79.1 de la Ley de 1956, pero también al artículo 65.1 de la Ley 29/1998, citado en la propia sentencia, quedaba señalado que artículo 79.3 LJ ( art. 65.3 LJCA ) >>. Más recientemente, y siendo ya de aplicación la Ley 29/1998, la sentencia de 29 de noviembre de 2011 (casación 338/2009 ) mantiene la misma interpretación señalando: es en los escritos de demanda y contestación donde deben consignarse con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan o no sido planteados ante la Administración ( artículo 56 de la Ley de esta Jurisdicción ), sin que en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación ( artículo 65.1 de la Ley de esta Jurisdicción ) >>.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Ello comporta la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ; si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, la cuantía de la condena en costas debe quedar limitada a la cifra de dos mil euros (2.000 #) por el concepto de honorarios de defensa de la Xunta de Galicia. Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .