ATS 1110/2013, 9 de Mayo de 2013

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real se dictó sentencia, con fecha 16 de noviembre de 2012 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 12/2012, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudad Real, como procedimiento abreviado nº 58/2012, en la que se condenaba a Encarnacion , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, causante de grave perjuicio económico, previsto y penado en el articulo 252 en relación a los artículos 249 , 250.l.6 y 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 8 meses de prisión, con la correspondiente accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros, con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; debiendo proceder a indemnizar por vía de responsabilidad civil a las compañías aéreas y por las cantidades que a continuación se expresarán, por los importes objeto de distracción por la acusada: - Iberia, S.A., en la suma de 14.367,29 euros, tras la ejecución a su favor de un aval por importe de 60.101,22 euros, Air Comet, S.A. 40.677 euros, Aerosur, S.A. 18.049,03 euros, Air Europa LA, S.A. 17.153,11 euros, Air France 14.692,42 euros, Avianca S.A. 14.036,64 euros, Qatar Airways 13.022,21 euros, Spanair 12.398,98 euros, Aerolíneas Argentinas 10.157,82 euros, Alitalia 9.854,89 euros, Lan Airlines S.A. 9.707,41 euros, Tap Air Portugal 9.628,39 euros, TAM 8.134,43 euros, Tarom 7.831,55 euros, Continental Airlines 3.550,94 euros, KLM Cia Real Holanda 3.461,50 euros, Air Berlin 2.850,17 euros, Royal Air Maroc 2.833,91 euros, Lufthansa 2.325,67 euros, Delta Air Lines Inc 2.292,42 euros, Aerovias de México 2.291,03 euros, Swiss mt. Air Lines 1.704,33 euros, Us Airwais 1.577,73 euros, British Airways 1.363,63 euros, Copa Airlines 1.356,02 euros, Bulgaria Ais 1255,29 euros, Finnair 1.096,84 euros, Cubana Aviación 1.042,23 euros, Vueling Airlines 913,10 euros, Thai Airways 882,09 euros, Mr Algberie 728,39 euros, Luxair 632,66 euros, Aeroflot Russian Air 505,35 euros, VRC Linhas Acreas 492,94 euros, Olympic Airlines 484,62 euros, Ukraine Internation 355,76 euros, MaILev 266,25 euros, Regional Airlines 223,29 euros, Lot 186 euros, Korean Airlines 183,21 euros, Islas Airways 122,82 euros y Croatia Airlines 3,50 euros. Cantidades todas ellas que devengarán desde esta fecha el interés previsto en el artículo 576 de la LEC . Asimismo deberá satisfacer las costas causadas con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña Magdalena Ruiz de Luna González, actuando en representación de Encarnacion , con base en tres motivos: infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 5.4 de la LOPJ ; infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la LECRIM , por indebida aplicación de los artículos 21.6 , 74.1 y 2 , 109 y 110 , 249 , y 250.1.5 del Código Penal ; error en la valoración de la prueba, ex artículo 849.2 de la LECRIM .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo, lo que igualmente instó la representación de las Compañía Aéreas personadas en estas actuaciones como acusación particular.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Ampara la recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 852 de la LECRIM , denunciando la vulneración del artículo 5.4 de la LOPJ .

1. Alega la recurrente que el Tribunal no ha valorado las pruebas por ella presentadas, que descartan que nos hallemos ante un delito, tratándose de un conflicto que debe ser resuelto en vía civil. Ella no adeuda a IATA las cantidades que se reflejan en la sentencia, que se han estimado probadas a la vista de las liquidaciones elaboradas unilateralmente por esta entidad, y que ella nunca aceptó ni firmó.

   Particularmente, se realizan las siguientes manifestaciones: que se deberían haber tenido en cuenta que entre las liquidaciones presentadas por IATA, y las suyas, existe una diferencia de 75.554,10 euros, como se deriva de la documentación contable presentada con su escrito de defensa, que fue debidamente ratificada en el acto del juicio por la persona que la elaboró, la cual incluso fue propuesto como testigo por la acusación; tampoco se ha tenido en cuenta que, conforme a su documentación contable exista también una diferencia a su favor, en el año 2006, de 27.888,35 euros, y en el 2007, de 30.491,27 euros; hay que restar también las cantidades correspondientes a los reembolsos, que IATA le devolvía cuatro o cinco meses después, y que no se realizaron al desconectar ésta el sistema informático, y que serían unos 5.000 euros al mes; asimismo no se ha tenido en cuenta que VIAJES HORIZONTES SL no ha podido cobrar alguna de las cantidades que le adeudaban algunos clientes, como lo demuestran la factura obrante al folio 706, o el reconocimiento de deuda unido al folio 694; que la agencia tuvo que hacer frente a gastos de considerable cuantía como consecuencia de la quiebra de AIR MADRID; y que las reclamaciones o quejas que presentaba a IATA, no eran atendidas.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones de la recurrente deben ser inadmitidas.

   Efectivamente, el Tribunal, para fijar el importe de las cantidades que la recurrente, socia única y administradora de la entidad VIAJES NUEVOS HORIZONTES SL, no ingresó, durante los meses de octubre y noviembre de 2008, por la compra y emisión de billetes de avión a través de su agencia de viajes, ha valorado las liquidaciones presentadas por IATA, que es la entidad administradora del sistema empleado a estos efectos; una valoración que, como se desprende del contenido del fundamento de derecho segundo de la resolución dictada, ha sido motivada con detalle, y desde luego no puede ser calificada de ilógica e irracional.

   Así el Tribunal ha tenido en cuenta, en primer lugar, que estas liquidaciones, además de confirmadas en el acto del juicio por el testigo Abelardo , fueron acompañadas en su momento por la correspondiente certificación extendida por el director del sistema de facturación y liquidación de ventas de billetes denominado BSP; debiendo destacarse, por otro lado, con relación a las mismas, el desglose detallado que en ellas se hace de los distintos conceptos, que incluye el número de billete electrónico, su fecha de emisión, y el importe correspondiente a cada uno de los conceptos incluidos en la cantidad a ingresar por cada uno de estos billetes.

   De hecho las citadas liquidaciones, correspondientes, como hemos dicho, a los meses de octubre y noviembre de 2008, cuyo importe la propia recurrente reconoce no haber ingresado, presentan las mismas características que las correspondientes a los demás períodos que sí fueron debidamente abonados.

   Pero además el Tribunal, y frente a lo que parece desprenderse de las alegaciones que realiza la recurrente, sí ha valorado, y con el mismo detalle, la documentación presentada por ésta, considerándola, de una manera, como hemos adelantado, lógica y racional, insuficiente para acreditar las impugnaciones que se realizan de las cantidades reclamadas, y sustentadas documentalmente de la forma expuesta.

   Sobre dicha documentación cabría hacer varias consideraciones, al hilo de las alegaciones que se hacen en el recurso.

   Respecto al documento contable presentado como documento tres con el escrito de defensa, en él se incluye una cifra global de 75.554,10 euros, bajo el concepto de "diferencia liquidaciones IATA", que, según la recurrente, deberían ser descontados de las cantidades que se dice no ingresó a esta última entidad, porque ésta se la adeuda.

   Concretamente dicha cantidad correspondería, según se deriva del documento seis de los presentados con el escrito de defensa, y al que también se alude en el recurso, a la diferencia entre "lo facturado por IATA", y "lo realmente vendido".

   Este documento numero seis, encabezado precisamente con el título "diferencias entre lo facturado por IATA y lo realmente vendido" incluye un cuadro en el que se reflejan una serie de cantidades, por distintos conceptos, y por cada uno de los meses del año 2008. De su contenido parece desprenderse que de las cantidades facturadas a IATA mes a mes- que se relacionan bajo la rúbrica "fra. IATA"-, y pagadas, pues la misma cantidad se vuelve a reflejar en el cuadro correspondiente a "pagado a IATA", se descuenta un concepto, que se denomina "Vtas.n/sistema", y que varía cada mes. De la suma de las cantidades descontadas por este concepto durante todos los meses del 2008, se obtiene esa "diferencia" de 75.554,10 euros, que según la recurrente IATA le adeuda.

   Pues bien, ninguno de estos documentos, y como concluyó al respecto la sentencia dictada, permite estimar probado ni la existencia real de ese concepto "diferencia", ni su importe; no ofreciéndose tampoco en el recurso explicaciones sobre el particular, más allá de la insistencia sobre que el importe fijado por dicho concepto es adeudado por IATA a la recurrente, y que por tanto debe ser descontado de las liquidaciones correspondientes.

   También sobre los documentos presentados por la recurrente, y particularmente sobre el número seis de los acompañados con el escrito de defensa, cabría añadir que las cantidades que en él se reflejan como facturadas por IATA los meses de octubre y noviembre de 2008 coinciden precisamente con las que se declaran como no ingresadas en la resolución recurrida; siendo además las únicas que, en el cuadro allí reflejado, que relaciona las cantidades facturadas durante todos los meses anteriores de ese año, figuran como no pagadas.

   La imprecisión que hemos señalado respecto al concepto e importe de "esas diferencias" que, según la recurrente, IATA le adeuda, es predicable de los demás conceptos que, según el recurso, deberían ser detraídos de los importes facturados por IATA; imprecisión y falta de acreditación que es en definitiva la que ha apreciado el Tribunal, y que le ha conducido a estimar probado que las liquidaciones presentadas por las compañías denunciantes son correctas.

   Así, insiste la recurrente que IATA le adeuda en concepto de "reembolsos" una serie de cantidades, que ni define ni concreta, hasta el punto de que en el propio recurso se fijan aproximadamente, y en una cantidad mensual de 5.000 euros al mes.

   Por otro lado, en cuanto a las cantidades, también en concepto de "diferencia a su favor", correspondientes a los años 2006 y 2007, es claro que las mismas no afectarían al saldo de la cantidades adeudadas por el año 2008, que son las que, como hemos reiterado, motivan este procedimiento.

   Respecto a la alegación relativa a que VIAJES HORIZONTES SL no ha podido cobrar alguna de las cantidades que le adeudaban algunos clientes, como la factura obrante al folio 706, o el reconocimiento de deuda unido al folio 694, cabe indicar que ninguna de ellas corresponde a los meses de octubre y noviembre de 2008, sino, respectivamente, al mes de mayo de 2007, y al mes de noviembre de 2006.

   En cuanto a que la agencia tuvo que hacer frente a gastos de considerable cuantía como consecuencia de la quiebra de AIR MADRID, o a que IATA no atendía sus reclamaciones o quejas, cabe indicar que ninguna de estas alegaciones afectan al carácter delictivo de la conducta de la recurrente.

   En definitiva, y como ya adelantamos, la valoración que el Tribunal ha realizado, especialmente de la documentación unida a autos, no puede ser calificada de ilógica o irracional, por lo que la misma no vulnera ninguno de los derechos fundamentales de la recurrente, particularmente, su derecho a la presunción de inocencia.

   Ha de inadmitirse pues el motivo analizado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En el artículo 849.2 de la LECRIM , ampara la recurrente el tercer motivo de su recurso, que analizamos a continuación por razones sistemáticas.

1. Se reseña a estos efectos: el contrato suscrito con IATA, según el cual se debería haberle entregado un MANUAL, que nunca recibió, y que era el que debía regir las relaciones entre entidad y NUEVO HORIZONTES, SL, y donde figuran que se le debían hacer los reembolsos ya aludidos; el documento tres de los aportados con su escrito de defensa, que refleja una diferencia a su favor en las liquidaciones de 75.554,10 euros; la factura obrante al folio 706, que refleja que uno de sus clientes le adeudaba 3.463,76 euros; el reconocimiento de deuda unida al folio 694, según el cual, la entidad TEJADA ECOVISIÓN SL le adeudaba 9.397,45 euros en concepto de billetes emitidos y no abonados; el documento seis de los presentados con el escrito de defensa, que refleja una diferencia a su favor entre lo facturado a IATA en el año 2006, y lo realmente vendido de 27.888,35 euros; el documento siete de los presentados con el escrito de defensa, que refleja una diferencia a su favor entre lo facturado a IATA en el año 2007, y lo realmente vendido de 30.491, 27 euros; el documento ocho de los presentados con el escrito de defensa, que refleja una diferencia a su favor entre lo facturado a IATA en el año 2008, y lo realmente vendido de 132.060,76 euros, cantidad ésta última de la que se tenía que haber partido para fijar la deuda que mantiene con IATA; escrito presentado antes de la celebración del juicio oral -folio 95 y 163 del rollo de Sala- que refleja las ventas efectuadas por billetes aéreos en los años 2006 y 2007, y que coinciden con la documentación presentada con el escrito de defensa.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

3. De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

   La documentación contable que se reseña por el recurrente no demuestra por sí el error que se denuncia. Particularmente la misma no demuestra que las cantidades que, según declara probada la resolución recurrida, la recurrente dejó de abonar a través de IATA, a las distintas compañías aéreas allí detalladas, en concepto de billetes vendidos y emitidos, durante los meses de octubre y noviembre del 2008, no sean correctas; remitiéndonos sobre el particular a las consideraciones que ya hemos realizado en fundamentos anteriores de esta resolución

   En cuanto al contrato firmado entre IATA y la recurrente, es evidente que el mismo tampoco demuestra ningún error de hecho a los efectos pretendidos. Particularmente, no permite estimar acreditado las cuantías de "los reembolsos" que IATA adeuda a la recurrente. Por otro lado, el hecho que se menciona respecto a la falta de entrega del manual es irrelevante.

   En definitiva, con sus manifestaciones la recurrente muestra en realidad su discrepancia frente a la valoración que de las pruebas practicadas, especialmente de la documental, ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de instancia, como hemos dicho, una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

   Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En el artículo 849.1 de la LECRIM ampara el recurrente el segundo motivo de su recurso, que nos resta por analizar, denunciando la vulneración de los artículos 21.6 , 74.1 y 2 , 109 y 110 , 249 , y 250.1.6 -actual nº 5- del Código Penal .

1. Se alegan, en primer lugar, varias cuestiones, que resumidamente, serían las siguientes: que no concurre el elemento subjetivo del tipo de apropiación indebida, destacándose que no ha existido para ella ninguna ventaja patrimonial, insistiendo de nuevo en todas y cada una de las cantidades que le eran debidas por IATA; que no hay una cuenta específica de NUEVOS HORIZONTES SL con IATA, sino que en la cuenta corriente de la primera se hacían todo tipo de ingresos y pagos de la actividad, suponiendo la actividad con IATA un 40% del total de la entidad; lo que pudiera adeudar la agencia a IATA constituye un derecho de crédito frente a ella, puesto que para que existiera una relación de depósito o de custodia del dinero tendría que haber existido una cuenta bancaria específica, y comprobarse que los billetes se habían cobrado; IATA no entregó copia del Manual que tendría que acompañar el contrato, por lo que no se puede concluir si cometió un delito de apropiación indebida; estamos ante un conflicto que debería resolverse en vía civil; la recurrente abonó a IATA el 16 de octubre de 2008, y como se deriva de la documentación aportada, 194.526,67 euros; como consecuencia de los problemas económicos que sufrió su empresa, hipotecó su vivienda.

   En segundo lugar, se alega que se ha infringido el artículo 250.1.5 del Código Penal porque el valor de la defraudación no superaría los 50.000 euros.

   A continuación se sostiene que no existió continuidad delictiva, así como que, en cualquier caso, sería de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

   Asimismo, y en cuanto a la responsabilidad civil, se insiste que las cantidades que se declaran como adeudadas a IATA no están probadas.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones de la recurrente han de ser inadmitidas.

   Así, partiendo de los hechos declarados que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, la calificación de éstos como un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 , 250.1.6 (actual nº5) y 74.1 y 2 del Código Penal es ajustada a derecho. Allí se declara, resumidamente, cómo la recurrente, en su condición de socia y única administradora de la mercantil VIAJES NUEVOS HORIZONTES SL, dedicada a la actividad de agencia de viajes, había concertado un contrato de "agencia de ventas a pasajeros" con diversas líneas aéreas, a través de IATA, en virtud del cual quedaba autorizada para la venta de billetes de transporte aéreo, previo el pago por los clientes del respectivo importe que, descontadas las correspondientes comisiones y el IVA, debía entregar a la entidad administradora del sistema IATA. Llegada la hora de liquidar los importes correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2008, la recurrente dejó de abonar, respectivamente, las cantidades de 205.851 euros y 88.972 euros, las cuales correspondía a los billetes emitidos por las compañías aéreas, que igualmente se detallan en dicho factum .

   Siendo estos los hechos probados, y en primer lugar, respecto su calificación como un delito de apropiación indebida -en su modalidad de administración desleal-, cabe indicar que, como viene reconociendo una doctrina reiterada de esta Sala, en supuestos similares al de autos -STS 650/2012, de 24 de julio ; STS 173/2011, de 14 de marzo ; STS 1120/2010, de 21 de diciembre , 776/2010, de 21 de septiembre , ó STS 996/2009, de 9 de octubre -, el contrato de agencia convenido entre la recurrente y las compañías aéreas origina el título del que surge la obligación de dar al dinero percibido por la primera un destino concreto, que es su entrega a dichas compañías; de manera que, aun sin mediar ánimo de lucro ni objetivo beneficio, que no son exigibles por el elemento subjetivo de este tipo penal, el hecho de no dar al dinero ese destino preconfigurado, con conocimiento de ello, permite subsumir la conducta en el artículo 252 del Código Penal .

   En cuanto a la aplicación del tipo agravado previsto en el actual nº 5 del artículo 250 del Código Penal , sólo hemos de indicar que las cantidades declaradas probadas superan ampliamente el límite mínimo de 50.000 euros allí fijado; remitiéndonos respecto a la valoración de las pruebas realizadas sobre este extremo, a las consideraciones ya reiteradas en fundamentos anteriores de esta resolución.

   Respecto a la aplicación de la continuidad delictiva, consta igualmente probado, según lo ya expuesto, que la recurrente se apropió en dos momentos distintos, del importe de dos liquidaciones correspondientes a dos meses diferentes, tratándose pues, y como decíamos en la STS 1120/2010, 21 de diciembre , de dos acciones de apropiación en las que se sigue una conducta igual en un marco idéntico, lo que permite considerar acreditado el plan preconcebido y el aprovechamiento de idéntica ocasión que exige el artículo 74 del Código Penal .

   Cada una de estas conductas, además, supera, como hemos dicho, el importe de los 50.000 euros.

   Ante lo expuesto, es claro que ninguna de las alegaciones realizadas por la recurrente en este motivo desvirtúan el carácter delictivo de su conducta.

   Respecto a la aplicación de un atenuante de dilaciones indebidas, ni se concretan por la recurrente qué paralizaciones ha sufrido la tramitación de esta causa, ni tampoco se aprecian; debiendo destacarse que, según una doctrina reiterada de esta Sala, el mero hecho de que la tramitación de la causa se haya prolongado en el tiempo no justifica por sí la estimación de la atenuante pretendida, que exige la constatación de dilaciones indebidas y extraordinarias en dicha tramitación.

   En cuanto a la responsabilidad civil, la recurrente vuelve a insistir en la falta de prueba de las cantidades adeudadas a cada una de las compañías, impugnado las liquidaciones presentadas por IATA, cuestión ya analizada en fundamentos anteriores de esta resolución, a los que nos remitimos. También, y respecto a la cuestión relacionada con las indemnizaciones fijadas en la sentencia a favor de las distintas compañías aéreas, cabe indicar, por último, al hilo de las alegaciones de la recurrente, que aun cuando algunas de ellas no formularon la denuncia que origina este procedimiento, ello no impide que sean convenientemente indemnizadas como perjudicadas, habiéndolo así instado el Ministerio Fiscal, como es el caso.

   Ha de inadmitirse pues el motivo, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: