SAP Pontevedra 68/2013, 30 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 68/2013 |
| Fecha | 30 Abril 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00068/2013
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA
- Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Telf: 986805137/36/38/39
Fax: 986805132
Modelo: 213100
N.I.G.: 36006 41 2 2008 0001042
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000901 /2012 (196/12)-M
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000176 /2012
RECURRENTE: Mario, MINISTERIO FISCAL FISCAL
Procurador/a: FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO
Letrado/a: MARGARITA AGUIN TRELLES
RECURRIDO/A: Vicente, Berta
Procurador/a: MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS
Letrado/a: BEGOÑA PARADA GONZALEZ, BEGOÑA PARADA GONZALEZ
S E N T E N C I A
En Pontevedra, a treinta de abril de dos mil trece.
Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y las Magistradas DÑA. NÉLIDA CID GUEDE Y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, las actuaciones del recurso de apelación Nº 901/12 (196/12) seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra en el PA 176/12, sobre abandono de familia y en el que es parte como apelante Mario representado por la Procuradora Sra. FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO y asistido de la Letrada Sra. MARGARITA AGUIN TRELLES adhiriéndose al recurso el MINISTERIO FISCAL, como parte apelada Vicente Y Berta representados por la Procuradora Sra. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS y asistidos de la Letrada Sra. BEGOÑA PARADA GONZÁLEZ. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. NÉLIDA CID GUEDE, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:
El Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra dictó sentencia, con fecha 27/06/12 en la que constan como hechos probados los siguientes: "Resulta probado y asi se declara que por sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Cambados, se decretó la separación matrimonial de Purificacion y Mario imponiendo a éste la obligación de abonar a Purificacion la cantidad de 180,30 euros mensuales en concepto de alimentos para cada uno de los dos hijos comunes menores de edad, en la forma y con la actualización dispuesta en sentencia.
El 4 de septiembre de 2005 falleció Purificacion, sin que desde enero de 2005 se hubiera hecho abono de la pension establecida; quedando los dos hijos comunes del matrimonio viviendo con los abuelos maternos, como ya lo habían hecho en vida de la madre con ella misma, Vicente y Berta .
En fecha 19 de junio de 2007 se dictó sentencia en el procedimiento de guarda y custodia 584/05 (acumulado al 675/05), por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Cambados en la que se acordó atribuir la guarda y custodia de los menores -hijos comunes de Purificacion y Mario - a los abuelos maternos, Vicente y Berta, imponiendo a Mario la obligación de abonar a los abuelos maternos en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos del matrimonio, la suma total de 900 euros en la forma y con la actualización recogida en sentencia. Dicha sentencia fue revocada integramente por la dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 29 de julio de 2008 ; atribuyendo la guarda y custodia de los menores a su padre, Mario .
Vicente y Berta interpusieron denuncia en fecha 6 de febrero de 2008 por el impago por parte de Mario de las pensiones alimenticias correspondientes a los meses de julio de 2007, enero y febrero de 2008. Interpusieron nueva denuncia el 9 de mayo de 2008 por el impago por parte de Mario de los meses de marzo, abril y mayo de 2008.
En fecha 18 de noviembre de 2008 se presentó escrito por la representación procesal de Vicente y Berta ampliando la denuncia por impago de alimentos entendiendo debidas las mensualidades desde septiembre de 2005 a junio de 2007 y de julio de 2007 a julio de 2008, descontándose los meses a los que se alude en dicho escrito. El Ministerio Fiscal formuló acusación mediante escrito de fecha 2 de septiembre de 2011.
En la actualidad, uno de los hijos comunes del matrimonio en su dia formado por Purificacion y Mario, Jose Antonio es mayor de edad; sin que conste que ejercite acciones contra su padre.
Mario, con NIP NUM000, con residencia legal en España, pese a tener conocimiento de la obligación impuesta y con capacidad económica para ello, no abonó la pension alimenticia correspondiente a sus hijos los meses de enero de 2005 a julio de 2006, el mes de julio de 2007 y de enero a julio de 2008.
Mario fue condenado como autor de un delito de abandono de familia en sentencia firme de 6 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Pontevedra, sentencia que se encuentra pendiente de cumplimiento en la actualidad".
Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Mario como autor de un delito de abandono de familia previsto en el articulo 227 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el articulo 22,8 del Código Penal, a la pena de 7 meses y 15 dias de prisión e inhabilitación especial pare el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asi como al abono de las costas procesales causadas, incluidas las del actor civil; debiendo indemnizar a Berta y a la Vicente en la cantidad de 4868,1 euros, con el interés previsto en el articulo 576 de la LEC .
Que debo absolver y absuelvo a Mario del delito de abandono de familia continuado previsto en los articulos 227,1 y 74 del Código Penal ; declarando de oficio las costas procesales causadas".
Por la representación de Mario, se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.
HECHOS PROBADOS
Se acepta, a efectos formales, el relato fáctico de la Sentencia impugnada.
Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, se interpone Recurso de Apelación: A) Por el Ministerio Fiscal y, por vía adhesiva, por la representación de Berta, disconformes con la calificación del delito como permanente y no como continuado, la no inclusión del 50% de los gastos extraordinarios, impugnando, también, la responsabilidad civil e interesando se dicte Sentencia acorde con lo interesado y B) por la representación del condenado, Mario, alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba por falta de resolución judicial firme que obligue al pago de alimentos y de conocimiento del acusado de tal obligación, falta de legitimación de los abuelos para interponer la denuncia, incorrecta inapreciación del error de prohibición y de las dilaciones indebidas, impugnando, asimismo, la responsabilidad civil e interesando la revocación de la resolución impugnada de acuerdo con lo peticionado.
A) Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y, por vía adhesiva, por la representación de Berta .
Respecto a la continuidad delictiva, no cabe duda de que la obligación de contribuir a los alimentos de cada hijo por los progenitores o la obligación de pagar una pensión compensatoria está contemplada en los arts. 98 y 97 del C.C . como una obligación única que se desarrolla en períodos sucesivos y en tal sentido el período de tiempo de impago que contempla el precepto (dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos) es un requisito mínimo de procedibilidad ya que el impago anterior sería atípico, de donde se infiere que, en principio, el delito de abandono de familia viene configurado como un delito de omisión, de efectos permanentes, por lo que cabrá apreciar un único delito cuando simplemente se trate de una omisión mantenida en el tiempo, con independencia del lapso temporal transcurrido, que únicamente tendrá relevancia a efectos de individualización de la pena o de responsabilidad civil, y, si bien, no se desconocen resoluciones de Audiencias Provinciales que consideran que en algún caso concreto, al menos teóricamente, resultará posible determinar sucesivos periodos de impago, independientes entre sí, con renovación de dolo en cada uno de estos periodos, en los que teóricamente cabe estimar concurrente un delito continuado, basado en una pluralidad de acciones u omisiones, en el presente supuesto se aprecia una única conducta omisiva aunque mantenida en el...
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