SAP Asturias 77/2013, 8 de Mayo de 2013
| Ponente | BERNARDO DONAPETRY CAMACHO |
| ECLI | ES:APO:2013:1300 |
| Número de Recurso | 70/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 77/2013 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 8ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00077/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª
Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271 - Gijón
Tel.: 985197270 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es
Rollo nº 70/2013
Órgano de procedencia: ................ Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón
Procedimiento de Origen: .............. Procedimiento Abreviado nº 245/12
SENTENCIA nº _______________ /2013
Presidente: ........ Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: ... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano
................................ Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal
En Gijón, a ocho de mayo de dos mil trece.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 245 de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón sobre desobediencia y alzamiento de bienes, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 70 de 2013 de esta Sala, entre partes, como apelante Desiderio, representado por la Procuradora Dª. Marta Hurtado March y defendido por el Letrado D. Manuel Machargo Fernández, y como apelada LOBAL DISAGAN S.L., representada por la Procuradora Dª. Ana-Isabel Martínez Fanjul y defendida por el Letrado D. José-Antonio Menéndez Fernández, habiendo sido también parte adherida el Ministerio Fiscal
, y PONENTE el ILMO. SR. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes:
El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó Sentencia en la referida causa en fecha 11 de marzo de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" FALLO: Que debo de condenar y condeno a don Desiderio como autor responsable de un delito de desobediencia a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, multa que llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuota (sic) impagadas, responsabilidad que en su caso podría ser cumplida mediante trabajos en beneficio de la comunidad, así como al abono de las costas y a que indemnice a la empresa Lobal Disagan SL en la cantidad de cinco mil doscientos noventa y tres euros y cincuenta céntimos".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado, dándose traslado a las demás partes personadas, adhiriéndose el Ministerio Fiscal e impugnándolo la acusación particular, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 70 de 2013, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, y con ellos la Declaración de Hechos Probados, pero con las siguientes modificaciones en los mismos: 1/ en el párrafo primero, después de "demandado" añadir "a través de su empleado Marcial "; 2/ en el párrafo segundo, después de "acusado" añadir "a través de su empleado Marcial "; y 3/ en el párrafo octavo, sustituir la palabra "único" por "solidario".
No se acepta el primero de la sentencia apelada en lo que se refiere al delito de desobediencia, y se aceptan en lo demás los fundamentos de la sentencia apelada.
1. Procede estimar en parte el recurso en el sentido de revocar la condena por el delito de desobediencia y en su lugar absolver al acusado por el mismo y declarar de oficio la mitad de las costas.
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Para empezar, no debe olvidarse el carácter de "última ratio" del Derecho Penal, siendo doctrina jurisprudencial muy añeja y reiterada que, ante el incumplimiento de una orden o mandato de la autoridad, no cabe acudir sin más a la figura penal de la desobediencia (sin perjuicio de que algunos incumplimientos puedan constituir directamente otros delitos, v. gr. artículos 227, 294, 326 b ), 383, 463, 468, 502-1 y 622 del Código Penal ) cuando las normas civiles, administrativas, laborales o procesales prevén otras sanciones, medidas o consecuencias y en aquellos casos en que la desobediencia inicial a un mandato puede subsanarse mediante cauces o remedios procesales o administrativos con los que se puede conseguir el cumplimiento de lo ordenado ( sentencias del Tribunal Supremo de 2-marzo-1888, 25-septiembre-1889, 14-abril-1891, 31-octubre- 1891, 30-junio-1893, 7-julio-1915, 31-diciembre-1946 y 28-junio-1962 ), y por ello, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 10/enero/2002 (y en el mismo sentido la de la A.P. de Oviedo, Sección Tercera, de 3/12/1997 ), "El mero incumplimiento de una sentencia o resolución administrativa no es punible, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa.
Para que pueda apreciarse y entenderse punible el incumplimiento... es necesario, en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concretos y, en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario. No puede, por ello, considerarse punible ni como delito de desobediencia ni como falta, el mero incumplimiento de una sentencia, cuando no consta... que se haya seguido el procedimiento previsto por la L.E.Civil para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o de no hacer o que haya precedido un requerimiento judicial específico recibido por los denunciados".
Que así no fuese sería tanto, en definitiva, como convertir en delito cualquier incumplimiento civil o administrativo, restaurar la prisión por deudas y de paso convertir en papel mojado todo lo que en las leyes procesales se establece sobre la vía de apremio y la ejecución forzosa. Y son muchos los preceptos legales que en caso de incumplimiento de una orden o resolución judicial bien mandan acudir a otros remedios o sanciones antes de acudir a procesar por delito -por ejemplos: artículos 175 párrafo segundo número 5 º, 420, 463, 684 y 716 de la L.E.Criminal, y 292, 589 apartado 3 y 591 de la L.E.Civil -, bien otras soluciones o sanciones únicamente -por ejemplos: artículos 464, 687 y 967 apartado 2 de la L.E.Criminal, 622-3 de la L.E.Civil, y 88 apartado 2 del Código Penal (que, en caso de incumplimiento de pena sustitutiva, manda ejecutar la pena inicialmente impuesta, pero no proceder por delito de desobediencia o de quebrantamiento de condena)-, amén de toda la regulación sobre ejecución forzosa procesal civil, penal, laboral y contenciosoadministrativa y administrativa.
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Por otro lado, son numerosas las sentencias que exigen para apreciar el delito de desobediencia que haya existido un previo "requerimiento formal, personal y directo", bien entendido, de un lado, que ello se debe a que tal requerimiento formal es la forma más segura, por fehaciente, de a quién, cuándo y cómo se dio la orden o mandato, de modo que el requerido no pueda negar haberla recibido y cuándo y cómo, y de otro lado, como aclaran otras sentencias, que lo relevante es acreditar que el destinatario de la orden ha tenido efectivo conocimiento de la misma, aunque no mediara "requerimiento" en el sentido procesal del término seguido de apercibimiento de proceder por desobediencia ( sentencias del Tribunal Supremo 11-octubre-1960, 2-abril-1976 y 29-abril-1983 ), como no lo es en las órdenes verbales que se dan en la vía pública reiteradamente por un agente de la Policía Municipal o de la Guardia Civil encargados de regular el tráfico rodado ( sentencias 11-octubre-1960, 23-mayo-1964 y 30- octubre-1969), y que el Tribunal Supremo ha prescindido del requisito del "requerimiento" para la estimación del delito de desobediencia cuando la conducta del interesado pone de manifiesto que conocía real y positivamente la orden que debía acatar y, no obstante, la desobedece gravemente ( sentencia 29-abril-1983 ), y por ello, como recuerda la sentencia de la A.P. de Valencia, Sección 4ª, de 15-octubre-2001, "hay que afirmar que lo trascendente es el conocimiento personal e indubitado de la existencia de la orden y que la forma sólo garantiza el conocimiento, y que cuando éste resulta de actos inequívocos del obligado, sobra la forma".
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Y ya hemos expuesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada por la sentencia de 10/12/2004, no exige que sea preciso que el requerimiento al destinatario de la orden o mandato conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia caso de incumplimiento. Pero si bien tal apercibimiento o advertencia sobran cuando el destinatario de la orden por su cualidad (autoridad, funcionario) o preparación profesional conoce el significado penalmente antijurídico de su incumplimiento o desobediencia (y por eso en los delitos de autoridades, funcionarios y ciertos profesionales no se exige ese previo apercibimiento: artículos 410, 411, 412, y 502 apartado 2 del Código Penal ), son...
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