SAP Las Palmas 35/2013, 15 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 35/2013 |
| Fecha | 15 Marzo 2013 |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ
Magistrados
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA
D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de marzo de 2013.
Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación nº 1/2012, dimanante de los autos de Juicio Rápido nº 47/2011, del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por un delito de hurto contra Aida, en cuya causa han sido partes, además de la citada acusada, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Manuela Rodríguez Báez y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Enrique Javier Castro Bordón; el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; habiendo sido parte en el recurso de apelación la acusada como parte apelante, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Juicio Rápido número 47/2011, en fecha de veintidós de septiembre de dos mil once, se dictó Sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: "Resulta probado y así se declara que la acusada Aida, mayor de edad y con antecedentes penales computables en esta causa ya que fue condenada por sentencia firme dictada el 19/11/10 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas a la pena de 8 meses de prisión por delito de hurto, sobre las 19:00 horas del día 31 de agosto de 2011, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entró en la tienda H&M sita en en CC Las Arenas de esta ciudad y se apoderó de un total de 62 prendas cuyo valor asciende a 693,95 euros, logrando salir del establecimiento con las mismas si bien el vigilante de seguridad del Centro logró interceptarla con dos bolsas grandes con distintivo de H&M en las que portaba las prendas suustraídas con usu alarmas de seguridad, prendas que fueron recuperadas por el establecimiento en correcto estado para ser puestas a la venta.".
Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Dª. Aida, como autora criminalmente responsable, con la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, de UN DELITO DE HURTO a la pena de DOCE meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por seis meses y abono de costas. Para el cumplimiento de la pena impuesta será, en su caso, de abono al condenado el tiempo durante el cual haya estado privado de libertad por esta causa. Acredítese, en su caso, la solvencia o insolvencia del condenado.".
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Aida sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal. TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.
Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Juicio Rápido número 47/2011, en fecha veintidós de septiembre de dos mil once, se alza la representación procesal de doña Aida en recurso de apelación, argumentando como motivos de apelación de los que prevé nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 790.2, el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de la prueba e infracción, por inaplicación indebida del artículo 16.1 del Código Penal, y, error en la apreciación de la prueba e aplicación indebida el artículo 66 del Código Penal, interesando, en su consecuencia, se dicte sentencia por la que revoque la apelada y se acuerde estimar la tentativa en el grado de ejecución del delito y se acuerde estimar la atenuante del artículo 22.1 del Código Penal, y, en congruencia se aminore la pena impuesta a la de tres meses de prisión.
Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, éste se opuso al mismo e interesó su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.
Quebrantamiento de las normas y garantís procesales. En primer término, la parte recurrente aduce como motivo de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, sosteniendo que el juicio fue celebrado en ausencia de la acusada, produciéndole indefensión, quebrantándose el principio de audencia.
El motivo de apelación ha de ser rechazado.
En efecto, amén de que la alegación de la parte recurrente no deja de ser más que una proclamación puramente formalista por cuanto no se materializa en una petición concreta de nulidad de actuaciones, lo cierto es que ni ha habido quebranto de norma alguna ni se ha producido a la parte recurrente indefensión alguna imputable al órgano judicial.
Conviene recordar a este respecto, que la nulidad de actuaciones tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.
Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley, Sentencias de 12 de julio de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993, de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998, que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997, que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ, no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996, con cita de las Ss. T.C. 155/1988, 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994, que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002, que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001, de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002, 15-11- 2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.
En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal...
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