SAP Barcelona 111/2013, 19 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 111/2013 |
| Fecha | 19 Marzo 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 15ª
ROLLO Nº 248/2012-2ª
JUICIO ORDINARIO 475/2011
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MERCANTIL 10 BARCELONA
SENTENCIA Núm. 111/2013
Magistrados:
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JUAN F. GARNICA MARTÍN
Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN
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LUIS GARRIDO ESPA
Barcelona, 19 de marzo de 2013.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 475/2011, de acción de declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación, del Juzgado Mercantil número 10 de Barcelona, seguidos a instancia de doña Marta y don Victor Manuel
, representados por el procurador don Jesús de Lara Cidoncha y defendidos por el letrado don Sebastià Rodés Cervetó, contra NCG BANCO S.A. (antes Caixa Nova y Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense y Pontevedra), representado por la procuradora doña Marta Pradera Rivero y defendido por el letrado don José Massaguer. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por NCG BANCO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado el 23 de enero de 2012 .
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La sentencia del Juzgado dice literalmente en su parte dispositiva: "Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Jesús de Lara Cidoncha en nombre y representación de DON Victor Manuel y DOÑA Marta y dirigida contra NCG BANCO S.A. (antes Caixa Nova y Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense y Pontevedra), y, en su virtud,
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DECLARO la nulidad de la "cláusula suelo" incluida en la cláusula tercera bis, apartado e), del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 8 de octubre de 2007, dado su carácter abusivo,
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CONDENO a la parte demandada NCG BANCO S.A. a eliminar dicha cláusula del referido contrato.
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CONDENO a la parte demandada NCG BANCO S.A. a devolver a los actores DON Victor Manuel y DOÑA Marta las cantidades pagadas hasta la fecha de interposición de la demanda que lo hayan sido en aplicación de dicha cláusula nula, así como las cantidades que los actores DON Victor Manuel y DOÑA Marta hayan pagado con posterioridad a la entidad demandada NCG BANCO S.A. en virtud de la referida cláusula declarada nula, y
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CONDENO al demandado NCG BANCO S.A., al pago de los intereses legales moratorios sobre las cantidades a cuya devolución se ha condenado. Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la demandada NCG BANCO S.A."
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NCG BANCO S.A. interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Admitido el recurso, los autos se remitieron a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2012.
Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.
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Sentencia del juzgado mercantil
El juzgado mercantil estimó la demanda de doña Marta y don Victor Manuel, contra NCG Banco, en ejercicio de una acción declarativa de nulidad, por abusiva, de una condición general de la contratación y una acción de reclamación de cantidad. El juez apreció carácter abusivo en la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable ("cláusula suelo") contenida en el contrato de préstamo hipotecario concluido entre las partes el 8 de octubre de 2007. Por ello, declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad bancaria, en los términos que hemos transcrito en los antecedentes de hecho.
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Recurso de apelación de NCG Banco
NCG Banco apela contra la sentencia del juzgado. El razonado y sistemático recurso, tras unas consideraciones previas sobre la cláusula declarada nula, su naturaleza y función, plantea dos motivos de apelación:
1) La cláusula de limitación del tipo de interés aplicable del contrato de préstamo hipotecario no es una condición general de la contratación sujeta a la Ley sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) y a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU).
2) Subsidiariamente, la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés aplicable no es abusiva.
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El contrato de préstamo hipotecario
Antes de examinar los motivos de recurso, conviene relacionar algunos datos del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 8 de octubre de 2007, entre NCG Banco, como prestamista, y los Sres. Victor Manuel y Marta, como prestatarios, según resulta del documento 2 aportado con la demanda y no impugnado.
El préstamo tenía un importe de 550.000 euros. Los prestatarios se obligaron a devolverlo en el plazo de 35 años, mediante cuotas mensuales, la primera de las cuales se debía hacer efectiva el 1 de diciembre de 2007. Hasta el día 1 de noviembre de 2008, el tipo de interés nominal anual aplicable era del 5,25%. Conforme a la cláusula 3ª bis del contrato, titulada "Tipo de interés aplicable", apartado a), el tipo de interés nominal aplicable a cada período variaría anualmente, a partir de la fecha indicada en el apartado d) de la cláusula anterior (el 1 de noviembre de 2008), en función del tipo Euribor, incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,65 puntos y dicho margen o diferencial permanecería invariable durante toda la vida del préstamo. El apartado e) de la misma cláusula, decía que "no obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podría ser inferior al 4,25% ni superior al 15%".
Primer motivo de apelación: si la cláusula de limitación del tipo de interés es una condición general de la contratación sujeta a la LCGC y a la LGDCU.
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Concepto de condición general de la contratación
El primer motivo de apelación de NCG Banco impugna la conceptuación de condición general de la contratación atribuida por la sentencia del juzgado a la cláusula 3ª bis, apartado e), del contrato de préstamo. El magistrado, tras examinar la prueba aportada al juicio, concluye que no puede tenerse por acreditado que la fijación de un tipo mínimo y máximo de interés aplicados al préstamo suscrito por los actores, fuera, efectivamente, fruto de una negociación entre las partes. NCG opone que la cláusula enjuiciada en este procedimiento no es una cláusula impuesta.
La parte apelante invoca el concepto legal de condición general de la contratación, del artículo 1.1 LCGC: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos." NCG Banco recuerda que son tres las notas o circunstancias requeridas para que una estipulación merezca en derecho la calificación y tratamiento de condición general de la contratación: la predisposición, la imposición y la finalidad de incorporación a una pluralidad de contratos. Niega que la condición cuestionada en este litigio haya sido objeto de imposición por la entidad bancaria, porque establece el precio del contrato de préstamo hipotecario, sobre cuya cuantía, según la demandada, ha recaído el consentimiento libre de los demandantes, por la naturaleza misma de las cosas y por la forma en que se ha incorporado al contrato.
Al respecto, debe hacerse una primera aclaración. Para la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo no es necesario que se trate de una condición general. Basta que se trate de lo que la LGDCU denomina cláusula no negociada individualmente.
El marco normativo del contrato lo integra, junto con la LCGC, la LGDCU (Ley 26/1984, de 19 de julio, en su redacción por la disposición adicional de la LCGC, aplicable al caso, por razones temporales, tal como puntualiza la parte apelante), puesto que no se ha cuestionado que los demandantes, que obtuvieron el préstamo para la adquisición de la vivienda hipotecada, actuaron en su condición de consumidores, conforme al artículo 1.2 de la LGDCU : "A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden."
El artículo l0 bis.1, párrafo primero, inciso primero, LGDCU, tras su modificación por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, establecía: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato." El párrafo tercero del artículo 10 bis.1 preveía: "El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba."
NCG Banco fundamenta su alegación de que la cláusula discutida no es una cláusula impuesta en argumentos que giran en torno a dos cuestiones:
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El iter de formación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.
II)La consideración de que la cláusula enjuiciada fija el precio del préstamo y, por su naturaleza, no es impuesta, sino asumida libre y voluntariamente por los contratantes.
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El proceso de formación del contrato en examen
La oferta vinculante
Según la parte apelante, la inclusión de la cláusula controvertida en el contrato de préstamo hipotecario es el resultado del acuerdo entre las partes, expreso y previo a la conclusión del contrato, y es objeto de estrictas garantías, destinadas a asegurar la transparencia del proceso de negociación y acuerdo sobre los términos financieros del contrato y la correspondencia efectiva entre lo aceptado...
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