ATS, 25 de Abril de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2010 , en el procedimiento nº 1537/11 seguido a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra DON Juan Luis , sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y DON Juan Luis , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 19 de diciembre de 2011 , que desestimaba el recurso de suplicación interpuesto por Don Juan Luis y estimando en parte el interpuesto por la Empresa el BBVA, S.A. y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 14 de mayo de 2012 se formalizó por el Letrado Don Oscar Torres Valverde, en nombre y representación de DON Juan Luis , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 19 de febrero de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de firmeza, falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción respecto de los motivos segundo a cuarto y falta de contradicción respecto de los motivos primero, segundo y tercero. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de diciembre de 2011 (Rec. 1852/2011 ), que el actor trabajó para el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) hasta que fue despedido disciplinariamente el 28-02-2005, dictándose sentencia de instancia de 18-10-2005 que declaró el mismo improcedente, sentencia confirmada en suplicación, teniendo realizada la opción por la indemnización por providencia de 14-11-2005. El banco había otorgado al actor un préstamo especial de vivienda por importe de 210.500 euros el 19-09-2003, existiendo pendiente a la fecha de 20-02-2005 la cantidad de 197,321,52 euros, reclamando la empresa dicha cantidad más los intereses legales. En el préstamo firmado, consta una cláusula novena que determina que serán exigibles la totalidad de las obligaciones de pago "cuando se extinga la relación laboral del beneficiario con la empresa" ; en el Acuerdo firmado entre el banco y los representantes de 15-03-2002, se concreta que "los créditos ya vigentes a la firma de este acuerdo, al amparo de Pactos Colectivos, continuarán en las mismas condiciones con que fueron concedidos con excepción del tipo de interés" y el art. 41.4 del Convenio Colectivo de Banca determina que "los trabajadores, en caso de causar baja en la empresa, abonarán la cuantía pendiente del préstamo o se constituirá hipoteca, con las condiciones generales de cliente para la cantidad pendiente de amortizar" . Consta igualmente probado que por STS 09-05-2008 se desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de diciembre de 2006 , que confirmó la de instancia en la que ante la reclamación del banco frente al actor se desestimó la demanda entre otras razones, "dado que la baja del demandado no es definitiva, pues no ha sido declarada en la instancia habido sido recurrida en suplicación, no se ha cumplido la condición pactada y por lo tanto no ha lugar a la devolución de la cantidad total anticipada" .

En instancia se desestimó a demanda en reclamación de cantidad en concepto de reintegro del préstamo concedido al trabajador. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia condenando al actor a abonar a la empresa la cantidad de 56.686,31 euros, por entender: 1) En relación con la cuestión relativa a que al desestimarse la excepción de cosa juzgada se está desconociendo lo resuelto en las sentencias de suplicación de 13-12-2006 y 24-07-2007 y SSTS 09-05-2008 y 14-07-2009 , ya que lo que el banco reclama ya fue resuelto y denegado en las anteriores sentencias, que si bien entre el presente proceso y el resuelto por sentencia firme de 13-12-2006 , existen similitudes pues se trata del reintegro anticipado del mismo préstamo de vivienda concedido al trabajador por haber cesado, en dicho procedimiento la pretensión fue desestimada por no haberse acreditado que la relación laboral se hubiese extinguido pese al despido disciplinario de 28-02-2005, ya que no constaba que la empresa hubiese optado tras la declaración de improcedencia por la indemnización, siendo condición imprescindible para interesar el reintegro anticipado del préstamo; la extinción, y en el caso de autos la extinción se da por cierta (hecho probado primero), y además se interesa como pretensión subsidiaria que para el supuesto de que no proceda el reintegro, se condene al trabajador a abonar las cantidades ya vencidas y no satisfechas por un importe total hasta el mes de noviembre de 2008 de 56.686,31 euros, por lo que no cabe estimar la excepción de cosa juzgada; 2) En relación a que ha prescrito la acción ya que el despido se produjo el 28-02-2005, debiendo entenderse extinguido el contrato desde entonces, habiendo transcurrido más de un año hasta que se presentó la demanda el 26-11-2008, al igual que ha transcurrido dicho plazo desde la fecha en que se ejerció la opción el 14-11-2005, que la reclamación del reintegro se hizo en un proceso anterior dentro de plazo que no fue definitivamente resuelto hasta que recayó STS 09-05-2008 , por lo que la prescripción quedó interrumpida reiniciándose de nuevo su cómputo, sin que desde entonces hasta que se presentó la nueva demanda haya transcurrido un año; 3) En relación con el recurso presentado por la empresa por el que entiende que en aplicación del art. 41.1 del convenio la baja en la empresa conlleva la obligación de abonar la cuantía pendiente o constituir hipoteca, siendo la empresa quien tiene abierta la posibilidad de solicitar el reintegro de préstamo concedido una vez que se haya producido la baja del trabajador, que los términos del precepto son claros al aludir a "los trabajadores" , por lo que corresponde a éstos y no al banco optar entre abonar la cuantía pendiente de préstamo o constituir hipoteca. 4) En relación a la pretensión de que se abonen los plazos vencidos hasta que se constituya o no la hipoteca, que ello debe acogerse, ya que los vencidos no se verían afectados por el nuevo régimen ni el reintegro puede posponerse por falta de respaldo normativo.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador, planteando cuatro motivos del recurso que articula del siguiente modo: 1) Con el primer motivo entiende que "tras la extinción de su contrato de trabajo producido con el despido de febrero de 2005 nunca se le solicitó que optase bien por la formalización de un nuevo préstamo hipotecario o bien la cancelación definitiva del préstamo elección que establecía el artículo 41 del entonces vigente Convenio Colectivo de Banca Privada , sino que el banco, sin más, reclamó la cantidad al trabajador que, según él, restaba pendiente de amortización más los intereses. Cuando dicho precepto convencional determinaba un derecho de opción a favor del empleado" , para lo que selecciona de contraste, por escrito de 30 de noviembre de 2012, en contestación a la Diligencia de Ordenación de 21 de septiembre de 2012, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de diciembre de 2006 (Rec. 4552/2006 ), que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictándose sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2008 (Rec. 540/2007 ) que desestimó el recurso por apreciar la falta de contradicción con la sentencia aportada de contraste. 2) En el segundo motivo cuestiona la parte recurrente en casación para la unificación de doctrina, que no se haya apreciado la existencia de cosa juzgada respecto de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2008 , para lo que selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de noviembre de 2011 (Rec. 382/2011 ); 3) En el tercer motivo considera que debe apreciarse prescripción, para lo que selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 (Rec. 252/2011 ); y 4) En el cuarto motivo considera que se ha producido un exceso procesal, por cuanto existe obligación en suplicación de respetar el relato de instancia para resolver el recurso, salvo que se hayan admitido motivos de revisión específicos, especificándose lo que se reclama sin que se concrete de dónde salen las cuantías, cuáles fueron los intereses que se han aplicado, etc. , lo que entiende que es "absolutamente ilegal y contrario a la tutela judicial efectiva" , para lo que selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 22 de diciembre de 2011 (Rec. 786/2011 ).

Pues bien, en relación con esta última sentencia, debe señalarse que la misma no es firme, pues contra la misma se presentó recurso de casación para la unificación de doctrina, como así consta en la certificación de firmeza de la misma y se constata, por lo que no puede admitirse el recurso en relación con este cuarto motivo de casación, ya que según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso. Esta Sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la regulación anterior que esa exigencia legal implicaba que las sentencias de contraste habían de tener la condición de firmes ( sentencias de 9 de julio de 2008, R. 2814/2007 , 5 y 21 de febrero y 30 de junio de 2008 , R. 4768/2006 , 493/2007 , 791/2007 , 10 de febrero de 2009 R. 792/2008 , y 12 de julio de 2011, R. 2482/2010 ). La conformidad a la Constitución de ese requisito exigido por la jurisprudencia bajo la anterior LPL, cuya finalidad era comparar la sentencia recurrida con otra que contenga una doctrina ya consolidada por una u otra vía, fue declarada por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre ).

Además, la parte recurrente, en relación con las sentencias invocadas de contraste para los motivos segundo a cuarto, no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que en relación con el segundo motivo, refiere a que las partes son las mismas, al igual que la causa de pedir y la petición de cantidades idéntica, si bien, en realidad nada de ello concurre en la sentencia seleccionada de contraste que versa sobre supuestos diferentes, y en relación con los motivos tercero y cuarto se limita a justificar el motivo del recurso sin que ello sea suficiente, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Debe además tenerse en cuenta que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Pues bien, la sentencia invocada para el primer motivo del recurso, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de diciembre de 2006 (Rec. 4552/2006 ), fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictándose sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2008 (Rec. 540/2007 ), desestimándose el recurso de casación por apreciar falta de contradicción con la sentencia aportada de contraste, por lo que se confirmó, aludiéndose a dicha sentencia en el hecho probado decimoprimero y en el fundamento de derecho tercero de la sentencia ahora recurrida.

En relación con dicha sentencia, debe señalarse que no cabe apreciar la existencia de contradicción, pues en la misma se parte de un relato de hechos probados en el que consta que el actor fue despedido disciplinariamente y que por sentencia de 18- 10-2005 del Juzgado nº 20 se declaró el despido improcedente estando dicha resolución recurrida por ambas partes. En atención a dichos hechos probados, la Sala de suplicación confirmó la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada por el banco reclamando el préstamo, por entender que si bien la comunicación de despido efectuada conlleva la extinción del contrato de trabajo suscrito, la empresa no solicitó en tal momento la resolución del contrato de préstamo, realizando la petición en la fecha en que se había accionado frente al despido y se había dictado sentencia declarando el mismo como improcedente, presentando ambas partes recursos, sin que conste fehacientemente cuál ha sido la opción de la empresa, por lo que no consta si el contrato laboral se ha reanudado o extinguido, por lo que no puede ejercitarse la opción prevista en los acuerdo sociales y el Convenio Colectivo de Banca.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta primera invocada, por cuanto como ya se avanzó en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que en la sentencia de contraste lo que consta es que el trabajador fue despedido y dicho despido se impugnó, dictándose sentencia de instancia que declaró la improcedencia, estando pendiente el recurso de suplicación presentado por ambas partes, y en la sentencia ahora recurrida consta que la sentencia de suplicación confirmó la de instancia, optando la empresa por la indemnización por providencia de 14-11-2005. Pero es que además, debe señalarse que las pretensiones serían diversas, ya que si bien en ambas se solicita por el banco el reintegro del préstamo, en la sentencia ahorra recurrida y no así en la de contraste, se solicita subsidiariamente que para el supuesto de que no proceda el reintegro anticipado del préstamo se condene al trabajador a abonar las cantidades ya vencidas y no satisfechas. Por último, en relación con el reintegro del préstamo, los fallos no serían contradictorios, ya que en ambas sentencias se desestima dicha pretensión.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora del Tribunal Supremo, de 17 de noviembre de 2011 (Rec. 382/2011 ), pues en la misma, a pesar de que la parte recurrente señala en el folio número 8 del escrito de interposición que las partes son las mismas además de la causa de pedir y las cantidades solicitadas, ello no consta, sino que en la misma se resuelve la cuestión de determinar qué convenio colectivo resulta de aplicación a la relación laboral del actor con la empresa, a los efectos de fijar el salario el trabajador, constando probado que el actor era mozo de almacén quedando extinguida su relación laboral que fue declarada por sentencia de instancia despido improcedente, estando pendiente el recurso de suplicación, declarándose en la sentencia de despido que la actividad de la empresa era la de "otro comercio al por menor" y que el convenio colectivo aplicable era el del Comercio de Metal de la Provincia de Cádiz, percibiendo en el periodo de enero-2007 a febrero-2008 retribuciones conforme al Convenio Colectivo Nacional del Comercio en general, reclamando que se le aplique a dicho periodo el Convenio Colectivo del Metal de la provincia de Cádiz, pretensión desestimada en instancia que declaró aplicable el Convenio del Comercio en General, cuya sentencia se revocó en suplicación por entender aplicable el Convenio de Metal de Cádiz. La Sala IV aprecia de oficio la existencia de cosa juzgada con lo decidido por sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 7 de julio de 2009 , invocada de contraste, que era la sentencia de suplicación dictada en el proceso sobre despido que confirmó la sentencia de instancia que había declarado la improcedencia del mismo, por entender que si bien en un proceso se reclama la indemnización subsiguiente al despido improcedente y en otro reclamación de cantidad, la diferencia no es relevante para la cuestión ahora planteada, en relación a cuál debe ser el convenio de aplicación a efectos salariales.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, ni en las razones de decidir, ya que en la sentencia de contraste y no así en la recurrida, la pretensión de la parte es que se determine cuál es el convenio colectivo aplicable, fallando la Sala IV en atención a que lo resuelto en la sentencia aportada de contraste en relación con el mismo trabajador, en un procedimiento de despido en relación a cuál debe ser el convenio colectivo aplicable a efectos salariales, debe producir efectos de cosa juzgada respeto de un proceso de reclamación de cantidad en el que se discute igualmente cuál debe ser el convenio colectivo aplicable a efectos salariales, y nada de ello se plantea ni se discute en la sentencia recurrida, en la que no se aprecia el efecto de cosa juzgada por existir diferencias en los hechos que constan probados, diferencias que no consta que existan en el supuesto de la sentencia aportada de contraste.

En relación con la sentencia invocada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 (Rec. 252/2011 ), en la misma lo que consta es que el actor prestó servicios hasta su despido el 29-12-2006, que impugnó al tiempo que en la misma demanda reclamaba superior categoría y salario, recayendo sentencia que estimó en parte la pretensión reconociendo un salario superior al que abonaba la empresa en atención a un nivel y grupo distinto, sentencia confirmada por la de suplicación de 25-04-2008 , interponiendo el 26-01-2007 otra demanda en reclamación de categoría y salarios superiores de la que desistió el 17-05-2007, interponiéndola nuevamente el 03-07-2008. En instancia se estimó la demanda, confirmando la Sala de suplicación dicha sentencia, desestimando la pretensión de la empresa de que se apreciara prescripción de lo reclamado. La Sala IV casa y anula dicha sentencia con desestimación de la demanda, por entender que "resulta como "dies a quo" las fechas sucesivas de devengo de las diferentes mensualidades objeto de reclamación, todas anteriores al cese de la relación entre las partes, 29 de diciembre de 2006, por lo que siendo ésta la última fecha posible de devengo, de no existir interrupción, la prescripción operaría el 29 de diciembre de 2007. Las cantidades anteriores habrían prescrito también con anterioridad, no obstante, la demanda de reclamación de cantidad interpuesta el 26 de enero de 2007 si operó hasta el 17 de mayo de 2007 fecha en la que se produce el desistimiento. A pesar de esa interrupción, no habiendo presentado la papeleta de conciliación hasta el 4 de junio de 2008, el cómputo se reinicia el 17 de mayo de 2007 y finaliza el 17 de mayo de 2008 consumando así la prescripción" .

Nuevamente debe señalarse que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida la Sala resuelve en atención a que la reclamación de reintegro se realizó en un proceso anterior dentro del plazo que no fue resuelto hasta que recayó la STS 09-05-2008 , por lo que la prescripción quedó interrumpida, y nada de eso se resuelve en la sentencia de contraste, en la que por el contrario la Sala resuelve en relación a si debe aplicarse la prescripción cuando el trabajador presentó demanda por despido reclamando además superior categoría y salario, interponiendo otra demanda en reclamación de categoría y salarios superiores de la que desistió, interponiendo otra, nuevamente, más de un año después.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 8 de marzo de 2013, en el que discrepando de lo dispuesto en la providencia de 19 de febrero de 2013 señala: 1) Que respecto del primer motivo se seleccionó una sentencia que era firme, cuando en la certificación consta, ad pedem literae: "haciendo saber que la misma no es firme al haberse interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina en fecha 11/1/12" , por lo que no puede admitirse dicha alegación 2) En relación con el resto de los motivos, que sí ha realizado la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones, lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse, y además, 3) que existe contradicción, insistiendo en lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso, por lo que no desvirtúa lo establecido en la providencia reseñada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.