STS, 30 de Abril de 2013

La Mesa de la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados en su reunión del día 23 de noviembre de 2011 acordó desestimar el recurso interpuesto por don Eloy contra el acuerdo de la Mesa del Congreso de los Diputados de fecha 20 de septiembre de 2011, así como la solicitud de suspensión de la ejecución del mismo, confirmando en su integridad el citado acuerdo.

Por escrito presentado el 31 de enero de 2012 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Pilar Cermeño Roco, en representación de don Eloy , interpuso recurso contencioso-administrativo contra las referidas resoluciones, que la Sección 702 de esta Sala tuvo por interpuesto por diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2012, requiriendo al Congreso de los Diputados la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado a la procuradora del recurrente para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora Sra. Cermeño Roco, en representación del recurrente, formalizó la demanda por escrito presentado el 18 de abril de 2012 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) dicte en su día sentencia por la que, estimando el recurso, declare nulas y sin ningún efecto las resoluciones recurridas, de 20 de septiembre de 2011 y de 23 de noviembre de 2011 o, en su defecto, declare que la supuesta infracción cometida por mi mandante ha de calificarse como grave, con sanción de suspensión por cinco días".

Por Otrosí Digo, manifestó que

"procede suspender la ejecución de la resolución recurrida, dado que la ejecución de la misma produce gravísimos perjuicios a mi representado, de forma que haría perder al recurso su finalidad legítima, sin que la suspensión origine perjuicio al interés público, que queda igualmente satisfecho si, en caso de ser desestimado el recurso, se cumple la sanción cuando exista sentencia firme".

Suspensión que fue denegada por auto de 26 de junio de 2012.

Por Segundo Otrosí, interesó el trámite de conclusiones.

El letrado de las Cortes Generales, don Manuel Fernández-Fontecha Torres, contestó a la demanda por escrito registrado el 30 de mayo de 2012 en el que suplicó la desestimación de la demanda en su integridad y la confirmación de los acuerdos recurridos.

Por Otrosí, solicitó el recibimiento a prueba y señaló los puntos de hecho sobre los que debería versar.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 2 de julio de 2012, fue propuesta por la demandada y practicada con el resultado obrante en la pieza separada abierta al efecto y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 16 de noviembre y el 13 de diciembre de 2012, incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 1 de abril de 2013, se señaló para la votación y fallo el día 24 de los corrientes, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Mesa del Congreso de los Diputados sancionó con nueve meses de suspensión a don Eloy , letrado de las Cortes Generales, por considerarle responsable de la infracción muy grave tipificada en el artículo 95.2 n) del Estatuto Básico del Empleado Público y en el artículo 6 h) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado aprobado por el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero.

Los hechos que se consideraron probados en el expediente que se siguió al efecto consisten en que en el período comprendido entre el 20 de diciembre de 2008 y el 20 de diciembre de 2010 el Sr. Eloy , asesor jurídico-parlamentario de la Dirección de Comisiones del Congreso de los Diputados, con jornada reducida, llevó a cabo actividades sometidas a autorización de compatibilidad sin haberla solicitado y obtenido. Esas actividades, que venía realizando desde 1989 consistían en la administración de diversas sociedades mercantiles en las que él mismo o familiares suyos en primer grado tenían participaciones mayoritarias en torno al 75% o única.

Esas sociedades facturaron desde 1990 a 2006 entre trescientos y cuatrocientos millones de euros.

En particular, la Mesa del Congreso de los Diputados dejó constancia de que el Sr. Eloy era administrador solidario de Áridos Alcolea, S.L. y HORSIALSA, S.L., consejero de la CORPORACIÓN INDUSTRIAL DE TORREJÓN, S.A. y de VIVEROS PARA EL MEDIO AMBIENTE, S.L., consejero delegado y administrador único con otra persona de INMUEBLES CULTIVO Y GANADERÍA, S,A. y representante de CÁNOVAS 16, S.L. Las actividades concretas que realizaban consistían, según manifestaciones del recurrente, en "construir y vender viviendas, fabricar zahorra y otros áridos, alquilar edificios para residencias de tercera edad (no explotarlos directamente), criar cerdos ibéricos, o corderos, o bien cultivar y reproducir árboles y otras plantas" y en participar en "iniciativas empresariales para producir energía de fuentes renovables".

Asimismo, se refleja la existencia de un grupo de empresas de promoción inmobiliaria denominado DONKASA en el que el 75% de la mayor parte de las sociedades pertenecía al recurrente y el 25% o un porcentaje inferior a la sociedad INGENIERÍA JURÍDICA Y FINANCIERA, cuyas acciones eran de don Jose Carlos --funcionario del Cuerpo de Asesores Facultativos de las Cortes Generales, contra el que también se siguió expediente disciplinario por falta muy grave-- y, después, a miembros de su familia. Esas sociedades eran JARDINES SAN ROQUE, S.L., PARQUE ROSALES, S.L., PROMOTORA DE CENTROS COMERCIALES Y RECREATIVOS, S.A., DONKASA CENTRO, S.A., DONKASA 10, S.L., OASIS PROYECTOS E INVERSIONES, S.L. y ALQUILERES E INMUEBLES CASTELLANA, S.A. y otras.

El pliego de cargos le imputó una falta grave del artículo 7.1 k) del Real Decreto 33/1986 --el incumplimiento de los plazos y otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad-- que podía ser sancionada con suspensión de entre cinco días y seis meses. La propuesta de resolución formulada por el instructor calificó, sin embargo, los hechos como la falta muy grave por la que se le sancionó, pues a partir de las alegaciones y pruebas practicadas se comprobó que la conducta realmente desarrollada por el Sr. Eloy consistió en "una continuada realización de actividades incompatibles, que dan lugar a una situación de incompatibilidad y que, por tanto, precisarían de la correspondiente autorización de compatibilidad".

La alegación del Sr. Eloy de que su proceder estaba excluido por el artículo 64 del Estatuto de Personal de las Cortes Generales de la exigencia de compatibilidad por no consistir más que en la administración de su patrimonio personal y familiar fue expresamente rechazada por la Mesa del Congreso de los Diputados. Siguiendo la jurisprudencia sentada por la Sala Quinta del Tribunal Supremo, resumida en la sentencia de 18 de marzo de 2010 (casación 65/2009 ), distinguió entre el mantenimiento y conservación de bienes y recursos ya integrados en el patrimonio del titular, supuesto excluido del régimen de incompatibilidades, y los trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales encaminados, no a mantener o conservar bienes o recursos ya integrados en el patrimonio propio, sino a incrementarlo o multiplicarlo "a base de alguna forma de ocupación en la empresa", que sí precisa de autorización administrativa.

Por otro lado, se debe dejar constancia de que la incoación de los expedientes disciplinarios se produjo tras las diligencias informativas a que dio lugar un escrito dirigido al Secretario General del Congreso de los Diputados por el administrador de algunas de las sociedades antes mencionadas referido exclusivamente a actuaciones atribuidas al Sr. Jose Carlos . El instructor de ambos expedientes fue el mismo y del seguido al Sr. Jose Carlos se dedujeron testimonios incorporados al del Sr. Eloy .

Asimismo, es menester dejar constancia de que la actuación profesional del Sr. Eloy , que nunca percibió el complemento por jornada completa, no sólo no mereció reproche alguno, sino que fue calificada de excelente por sus superiores, quienes valoraron su disponibilidad y la calidad de su trabajo.

En su demanda el Sr. Eloy denuncia, en primer lugar, las que considera irregularidades invalidantes producidas en el procedimiento administrativo que le han causado indefensión. Son las siguientes: (a) el irregular traslado de la propuesta de resolución ya que no se le indicó que era para alegaciones; (b) después de la propuesta de resolución se pidió informe a la Junta de Personal y ésta lo emitió, sin que se le diera trámite de alegaciones respecto del mismo; (c) la incorporación de documentos y declaraciones testificales del expediente seguido al Sr. Jose Carlos que se utilizan como elementos inculpatorios contra el recurrente sin que se le permitiera personarse en él.

A continuación, precisa el marco jurídico que en su opinión es aplicable al caso. Sostiene al respecto la demanda que el Estatuto de Personal de las Cortes Generales regula de forma completa y exhaustiva el régimen de incompatibilidades por lo que no necesita ser integrado, ni siquiera a título supletorio, por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, ni por el Estatuto Básico del Empleado Público. Por lo que hace al régimen disciplinario, dice la demanda que el Estatuto de Personal de las Cortes Generales contiene una regulación esquemática o principal y que, por eso, su disposición adicional quinta, se remite, en tanto se desarrolle específicamente, al Reglamento de Régimen Disciplinario aprobado por el Real Decreto 33/1986 en todo lo que no se oponga a dicho Estatuto de Personal. La alegada inaplicabilidad del Estatuto Básico del Empleado Público se ve corroborada, prosigue el argumento del Sr. Eloy , por las propias determinaciones de sus artículos 2.5 y 4 a).

Sentadas esas premisas, la demanda afirma cuanto sigue.

(1º) La resolución sancionadora es nula de pleno Derecho ya que no existe infracción disciplinaria pues ni es aplicable el artículo 95.2 n) del Estatuto Básico del Empleado Público, sino el Estatuto de Personal de las Cortes Generales, ni cabe traer a colación la que llama "jurisprudencia militar" para interpretar el artículo 64.2 de este último. Solamente la de la Sala Tercera es aplicable. E insiste en que es evidente que si se le considera administrador de hecho de una sociedad en la que tiene la totalidad del capital o la tiene con miembros de su familia, esa sociedad es patrimonio personal o familiar, diga lo que diga la jurisprudencia en relación con los militares.

(2º) El acuerdo de la Mesa del Congreso de los Diputados infringe el principio de confianza legítima. Recuerda aquí la demanda que la titularidad de las empresas por las que se ha sancionado al recurrente ya fue denunciada a la Presidencia del Congreso de los Diputados el 1 de diciembre de 1992 y, de nuevo, el 1 de julio de 1996 sin que se emprendiese por la Mesa ninguna actuación. Por eso, subraya, al menos, concurre la apariencia de buen derecho para concluir que estamos ante la administración del patrimonio personal o familiar. El conocimiento de esas denuncias y la pasividad de la Administración Parlamentaria, insiste, "constituyen signos concluyentes para generar (...) una convicción de la legalidad de la situación y de la no exigibilidad de la comunicación o declaración de actividades".

(3º) Es improcedente la calificación como infracción muy grave. Únicamente a efectos dialécticos, nos dice el recurrente, sólo procedería considerar como falta grave los hechos denunciados. Destaca aquí la excelente valoración profesional de su trabajo, observa que no figura la conducta que se ha sancionado en ninguno de los supuestos previstos en las letras a) a k) del artículo 62.1 del Estatuto de Personal de las Cortes Generales que recoge exhaustivamente las actividades incompatibles. Solamente, podría, en hipótesis, dice, reprochársele la falta grave de no haber declarado una actividad compatible, la cual, por otro lado, estaría prescrita. Además, el artículo 68.4 del Estatuto de Personal de las Cortes Generales tipifica como falta muy grave el incumplimiento reiterado de las normas sobre incompatibilidades que atenten gravemente a los principios contenidos en el mismo y está claro que esto último no ha sucedido. En efecto, los principios, prosigue, hay que deducirlos de los deberes y el artículo 58 que los recoge no comprende ninguno que se haya visto perjudicado por la actuación por la que se le ha sancionado.

En definitiva, de existir alguna falta, a lo sumo sería grave y debería aplicarse el artículo 69 del Estatuto de Personal de las Cortes Generales y, a la vista de las circunstancias concurrentes, no puede ser sancionada con más de cinco días de suspensión, que es la pretensión subsidiaria que formula para el caso de que no se acoja la principal de que declaremos nulas las resoluciones recurridas.

El Letrado de las Cortes Generales pide la desestimación del recurso.

En efecto, la contestación a la demanda explica, en primer lugar, que las referencias positivas a la labor profesional del Sr. Eloy no se extienden a la declaración de si hay o no una actividad incompatible, que la infracción por él cometida es de mero riesgo y que, en todo caso, esas valoraciones favorables se tuvieron en cuenta para graduar la sanción que se le impuso.

Sobre los defectos de procedimiento que, según la demanda, invalidarían el acuerdo de la Mesa del Congreso de los Diputados, dice que la propuesta de resolución le fue efectivamente notificada al recurrente y que la renuncia a alegar a la misma es de su exclusiva responsabilidad. Respecto del informe de la Junta de Personal a la propuesta de resolución, señala que no requiere de un posterior trámite contradictorio. Y, sobre la utilización de pruebas procedentes de otro expediente mediante los correspondientes testimonios, indica que responde a razones de economía y eficacia procesal y que se hizo con todas las garantías para el Sr. Eloy , que pudo combatirlos.

En cuanto a la legislación aplicable, el Letrado de las Cortes Generales, observa que la disposición adicional segunda del propio Estatuto de Personal de las Cortes Generales se remite a la Ley 53/1984 , a la que deben ajustarse las normas propias de las Cortes Generales sobre incompatibilidades, y que su aplicación directa viene ordenada, además, por el artículo 68 de dicho Estatuto cuando dice que las faltas disciplinarias serán las mismas que las establecidas con carácter general para la función pública, remisión que debe entenderse hecha ahora al Estatuto Básico del Empleado Público.

Sobre qué sea la administración del patrimonio personal o familiar contemplada en el artículo 64.1 a) del Estatuto de Personal, rechaza que tenga un sentido distinto al que le da la Ley general y que solamente exija autorización de compatibilidad cuando se den las circunstancias previstas en el artículo 62, es decir cuando entre en conflicto con el desempeño del cargo. Además, considera plenamente legítima la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo pues la invocada por la Mesa del Congreso de los Diputados versa sobre el mismo concepto de administración del patrimonio personal y familiar, no supone la aplicación de normas diferentes en sentido material y se ha acreditado que la realizada por el Sr. Eloy era una actividad empresarial que excede a esa administración. Se apoya la contestación a la demanda en el artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , según el cual son rendimientos de actividades económicas los que, procediendo del trabajo personal y/o del capital, supongan la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno o ambos, con finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. Asimismo, invoca la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en su sentencia 56/1998 sobre los criterios de interpretación de la actividad sometida a autorización o declarada directamente incompatible, así como la jurisprudencia de esta Sala que la desarrolla.

Niega, por lo demás, el Letrado de las Cortes Generales que el principio de confianza legítima excluya la responsabilidad disciplinaria del recurrente, pues la inactividad de la Administración Parlamentaria no supone conformidad con los hechos. Y, en cuanto a su calificación, subraya que, tratándose de una infracción absoluta de la norma, solamente cabe conceptuarlos como infracción muy grave.

Según se ha visto, el Sr. Eloy no discute los hechos establecidos en el expediente y precisados por la resolución de la Mesa del Congreso de los Diputados que desestimó su recurso administrativo. Hasta tal punto es así que la demanda no solicitó el recibimiento a prueba, el cual fue acordado por la Sala por haberlo pedido la Administración Parlamentaria. La controversia a resolver gira, pues, en torno a tres ejes principales: la legislación aplicable, la observancia del procedimiento y la determinación de qué ha de entenderse por administración del patrimonio personal y familiar. Nos ocupamos, a continuación, de ellos.

En primer lugar, la legislación aplicable . A este respecto, se ha de partir, naturalmente, del Estatuto de Personal de las Cortes Generales. Entre sus preceptos, los artículos 60 a 67 se ocupan de las incompatibilidades. Y, en lo que ahora importa, resulta no sólo que el artículo 60 prohíbe a los funcionarios de las Cortes Generales desempeñar actividades privadas directamente relacionadas con las que desarrollen en las Cortes Generales (apartado 2) o que impidan o comprometan su estricto cumplimiento de sus deberes o comprometan su imparcialidad o independencia (apartado 3). Tampoco limita el Estatuto la prohibición a las actividades privadas de alguna manera relacionadas con su trabajo en las cámaras, con las funciones de éstas o con el desempeño de cargos o la participación superior al 10% en sociedades que guarden relación con las Cortes Generales o con el sector público (artículo 62). Además, el artículo 63.1 sienta esta regla:

"Excepción hecha de lo previsto en el artículo 64 (...), el ejercicio de todo tipo de actividades profesionales, públicas o privadas, laborales, mercantiles o industriales requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad".

Y el artículo 64.2 establece esta excepción:

"Quedan exceptuadas de la autorización de compatibilidad correspondiente las siguientes actividades:

a) Las actividades de administración del patrimonio personal o familiar, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 62 de este Estatuto".

Ya sobre el régimen disciplinario, el artículo 68 dispone:

"3. Las faltas disciplinarias serán las mismas que las establecidas para la función pública.

4. En todo caso se considerarán faltas muy graves (...) el incumplimiento reiterado de las normas sobre incompatibilidades que atenten gravemente a los principios contenidos en el presente Estatuto".

   En fin, la disposición adicional quinta de este Estatuto de Personal de las Cortes Generales prevé cuanto sigue:

   "En tanto no se produzca un desarrollo específico del Capítulo VII de este Estatuto será de aplicación, en relación con la tipificación de las faltas disciplinarias del artículo 68.3 y las normas sobre el procedimiento sancionador en general, el Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , en todo lo que no se oponga al mismo".

   Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que estas reglas se ajustan materialmente a la disposición final segunda de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades , que dice así:

   "El régimen de incompatibilidades del personal de las Cortes Generales se regulará por el Estatuto al que se refiere el artículo 72.1 de la Constitución , que se ajustará a la presente ley".

   Con posterioridad a la entrada en vigor de los preceptos reproducidos del Estatuto de Personal de las Cortes Generales, el Estatuto Básico del Empleado Público, aplicable al personal de las Cortes Generales cuando así lo disponga su legislación específica [artículo 4 a)], dice en su artículo 95:

   "1. Las faltas disciplinarias pueden ser muy graves, graves y leves.

2. Son faltas muy graves

   n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad".

   De la lectura de los preceptos transcritos se desprenden sin dificultad varias conclusiones. Por una parte, que el ejercicio de actividades mercantiles privadas necesita de la autorización de compatibilidad (artículo 63.1). Por la otra, que el incumplimiento reiterado de las normas sobre incompatibilidades con perjuicio grave contra los principios que inspiran el Estatuto de Personal de las Cortes Generales deberá figurar entre las faltas muy graves (artículo 68.4). En fin, que este texto normativo no contiene una regulación completa del régimen disciplinario y, por eso, su integración ha de hacerse con el Estatuto Básico del Empleado Público, fuente legal que recoge "las faltas disciplinarias (...) establecidas para la función pública" y no existía cuando se aprobó el Estatuto de Personal, razón por la cual la disposición adicional quinta de éste se remite a la regulación general entonces vigente, contenida en el Real Decreto 33/1986 , que sigue ofreciendo el procedimiento a observar y que ha sido el seguido en este caso.

   Así, pues, la aplicación por la Mesa del Congreso de los Diputados del artículo 95.2 n) del Estatuto Básico del Empleado Público a hechos subsumibles en él no supone infracción del ordenamiento jurídico.

No advertimos los defectos de procedimiento que denuncia la demanda.

Tal como reconoce el propio recurrente, se le dio traslado de la propuesta de resolución. Y, al dárselo, el instructor hizo referencia expresa al artículo 43 del Real Decreto 33/1986 . La notificación, decía el oficio con el que le remitió la propuesta, era a efectos de lo previsto en ese precepto. El artículo 43 impone dicho trámite y señala su objeto que no es otro que ofrecer al expedientado la posibilidad de hacer cuantas alegaciones considere convenientes a su defensa. Con esto basta para rechazar la existencia de defecto alguno en este punto.

Por lo que hace a los testimonios traídos del expediente seguido al Sr. Jose Carlos , tampoco cabe hablar de irregularidad. Y menos aún se puede decir que implique un vicio invalidante. El Sr. Eloy ha podido argumentar al respecto, proponer pruebas, defenderse, en definitiva, y no ha explicado en qué le han perjudicado esos testimonios que proceden de un procedimiento disciplinario instruido simultáneamente al que se le incoó y que versa sobre los mismos hechos: las actividades mercantiles privadas llevadas a cabo por dos funcionarios de las Cortes Generales desde las mismas sociedades.

Igual suerte debe correr la alegación sobre la audiencia a la Junta de Personal de las Cortes Generales. No ha explicado el Sr. Eloy el perjuicio que le ha supuesto ese trámite, previsto por el artículo 72 del Estatuto de Personal de las Cortes Generales para los casos de imposición de las sanciones de separación y de suspensión.

En definitiva, ni se ha infringido el procedimiento ni ha expuesto la demanda ningún dato que permita entender que en su curso se causó indefensión al recurrente.

Sostiene la demanda que la actividad del Sr. Eloy estaba excluida del régimen de incompatibilidades porque no consistió en otra cosa que en la administración de su patrimonio personal y familiar . Critica que la Mesa del Congreso de los Diputados se apoye en varias sentencias de la Sala de lo Militar para interpretar ese concepto jurídico y sostiene que la actividad desarrollada en el período tomado en consideración se ajusta plenamente a la que el artículo 64.2 a) del Estatuto de Personal de las Cortes Generales excluye de la autorización de compatibilidad. Además, sostiene que la inacción de la Administración parlamentaria tras haber conocido la labor que desarrollaba --después tenida por incompatible-- ha de llevar a la conclusión de que, efectivamente, estamos ante la administración de ese patrimonio personal y familiar. De otro modo, dice, no sólo se infringirían los preceptos del Estatuto de Personal de las Cortes Generales sino también el principio de confianza legítima.

Aun reconociendo el esfuerzo argumental de la demanda, no es posible compartir la posición del actor según explicamos a continuación.

Empezaremos por el final. La existencia de un ilícito disciplinario no depende de la pasividad de la Administración en su persecución sino de la prescripción legal que lo establece. En este caso, la infracción consiste en llevar a cabo actividades mercantiles, solamente permitidas a los funcionarios de las Cortes Generales mediante la correspondiente autorización de compatibilidad, sin haberla solicitado y obtenido. Es verdad que de la interpretación de lo que sea administración del patrimonio personal y familiar depende que exista o no infracción pero, de nuevo, hay que decir que la inacción de la Administración Parlamentaria no sirve para aclarar el sentido de esa expresión legal porque encierra un concepto jurídico, no una situación de hecho de manera que son argumentos jurídicos los que deben llevar a su definición. En este punto, las sentencias de la Sala de lo Militar invocadas por la Mesa del Congreso de los Diputados razonan en Derecho a propósito de normas de contenido semejante a las que se han aplicado aquí, ante una situación también similar a la que se ha dado en este caso, cuál es el sentido de ese concepto legal. Se trata de sentencias del Tribunal Supremo. Por tanto, conforme al artículo 1.6, concurren a complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina que sientan de modo reiterado. En consecuencia, la cuestión no guarda relación tanto con la Sala de la que proceden cuanto con si existe o no la identidad necesaria en los presupuestos sobre los que ha sentado esa doctrina y los que han de tenerse presentes ahora.

Y tal identidad concurre. En efecto, la interpretación realizada por la Sala Quinta del Tribunal Supremo, recogida en su sentencia de 18 de marzo de 2010 (casación 65/2009 ), se refiere a una falta muy grave tipificada en los siguientes términos: "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada no exceptuada en la legislación sobre las mismas". Los hechos consistían en que un guardia civil era socio al 50% de una empresa dedicada al alquiler y venta de barcos y lanchas de todo tipo, tanto de motor como a remos, patines, motos acuáticas, skybus y, además, tenía conferida la representación de la sociedad. Fue sancionado con tres meses de suspensión porque se tuvo por probado que era su administrador de hecho. La sentencia del Tribunal Supremo recuerda la jurisprudencia reiterada según la cual:

"el cargo de administrador de una sociedad en cualquiera de sus modalidades, y siendo solidario en mayor medida, conlleva la implicación o participación activa en la gestión o tráfico de la misma, lo que excede de lo que deba considerarse administración del propio patrimonio y cuyo desempeño precisa de autorización compatibilizadora", lo que, sin duda, resulta extrapolable a un supuesto como el de autos en el que el administrador de una entidad mercantil otorga un poder general de representación de la empresa a quien ostenta, como socio, el 50% de las participaciones de la misma, añadiendo en nuestras Sentencias de 14 de septiembre y 27 de octubre de 2009 , con referencia al cargo de administrador de una sociedad, que "en los casos en que la sociedad se constituya con la finalidad lógica de operar en el tráfico mercantil, la gestión y representación social debe considerarse que forma parte de dicho cargo, y contrariamente cuando conste que la actividad social no se contempló desde el principio o bien ésta no se produjo en ningún modo en tal caso el figurar como administrador de sociedad inactiva nada aporta respecto de la condición de socio, en cuanto se refiere a la cesión o puesta en peligro del bien jurídico objeto de tutela".

Y añade:

"Como afirma nuestra Sentencia de 10 de enero de 2002 , seguida por las aludidas de 4 de julio de 2003 y 21 de septiembre de 2009 , en orden a la calificación de las actividades desarrolladas como de administración del propio patrimonio personal y familiar --calificación que comportaría que quedaran aquellas, exceptuadas del régimen de incompatibilidades según lo previsto en los artículos 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y 15 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero --- ha de distinguirse "entre las actividades de mantenimiento y conservación de bienes y recursos ya integrados en el patrimonio del titular, encuadrables propiamente en la administración o gestión de lo que ya es propio", y "aquellas en que la inicial inversión va acompañada de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de bienes o recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa de que se trate", ocupación o actividad "cuyo ejercicio regular precisa de la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa".

En este sentido, como dicen nuestras antes aludidas Sentencias de 14 y 21 de septiembre de 2009 , la actividad exceptuada del régimen de incompatibilidades "consistente en la administración del patrimonio personal y familiar ( artículos 19 Ley 53/1984 y 15 a) RD. 517/1986 ), se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate ( Sentencias 10.01.2002 ; 17.01.2003 y 04.07.2008 )".

A este respecto no es posible asimilar la actividad desarrollada por el actor con la derivada de la administración del patrimonio familiar, pues su actuación rebasa dicho ámbito y se adentra de lleno, por su condición de apoderado o mandatario general, en el de la gestión comercial".

Así, pues, se trata de una infracción administrativa sustancialmente igual a la apreciada en el caso de autos, cometida por empleados públicos sujetos a un régimen de autorización de las actividades profesionales o mercantiles privadas incumplido, régimen que obedece a la misma finalidad de preservar la función pública que están llamados a desempeñar los sancionados no sólo desde la perspectiva del cumplimiento de los deberes propios del cargo administrativo correspondiente, sino también desde la orientada a impedir que quienes los desempeñan obtengan ventajas por su cargo y a preservar la imagen de las Administraciones Públicas y de sus servidores ante los ciudadanos.

A partir de tales premisas, no se advierten obstáculos que impidan aplicar aquí el mismo criterio observado por la Sala Quinta del Tribunal Supremo para deslindar la administración del patrimonio personal y familiar que puede realizar libremente el personal de las Cortes Generales del ejercicio de actividades mercantiles necesitado de autorización de compatibilidad. Esto último es, sin duda, lo que ha sucedido en este caso pues los hechos probados, no controvertidos, ponen de manifiesto que el Sr. Eloy desplegó una importante y continuada actividad empresarial desde el conjunto de sociedades de su propiedad o de las que es dueño de la mayor parte de las participaciones sociales. Tal conducta excede con mucho de lo que puede conceptuarse como administración del patrimonio personal y familiar pues consiste en un ejercicio de la libertad de empresa encaminado no sólo a mantener esas participaciones y obtener sus rendimientos sino a incrementar el patrimonio propio mediante la dirección de esas sociedades y su intensa actuación económica. En definitiva, el Sr. Eloy era, al tiempo que ejercía como letrado de las Cortes Generales, un empresario en plena actividad.

La calificación de los hechos efectuada por la Mesa del Congreso de los Diputados es correcta.

Ya se ha dicho que el instructor que, inicialmente, entendió que podían subsumirse en la infracción grave prevista en el artículo 7.1 k) del Real Decreto 33/1986 --el "incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad"-- justificó que debían encuadrarse en el artículo 95.2 n) del Estatuto Básico del Empleado Público porque la continuada conducta del Sr. Eloy va más allá de la sola inobservancia de los plazos o de las disposiciones de procedimiento, consistiendo lisa y llanamente en el radical incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades dando lugar a una clara situación de incompatibilidad. Es decir, a la falta muy grave por la que se le ha sancionado.

No son óbice a la calificación efectuada por la Mesa del Congreso de los Diputados las circunstancias esgrimidas por el recurrente sobre la falta de perjuicio para las Cortes Generales como consecuencia de su actividad privada y sobre la ausencia de infracción de los principios que deduce del artículo 58 del Estatuto de Personal de las Cortes Generales ni, tampoco, las alegaciones dirigidas a subrayar que los hechos no encajan en los que según su artículo 62.1 son actividades incompatibles. No lo son porque el primer deber que impone a los funcionarios de las Cortes Generales el artículo 58 es el de guardar acatamiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico [apartado a)] y dentro de ese ordenamiento están las normas sobre incompatibilidades, cuyo acatamiento implica también su cumplimiento. Y, en segundo lugar, porque las actividades del artículo 62.1 son, ex lege , incompatibles. Es decir, las que en ningún caso pueden realizar los funcionarios de las Cortes Generales. La que ha llevado a cabo el Sr. Eloy , ciertamente, no está entre ellas pero sí es de las que, conforme al artículo 63, exigen el reconocimiento de compatibilidad.

Al no solicitarlo el Sr. Eloy ha incumplido este precepto, también el artículo 58.1 a) del mismo Estatuto de Personal y ha cometido la falta muy grave del artículo 95.2 n) del Estatuto Básico del Empleado Público que ahora recoge a nivel legal, precisándola, la que el artículo 6 h) del Real Decreto 33/1986 ya consideraba infracción muy grave --"el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades"-- ya que, sencillamente, hizo caso omiso de ellas y se dedicó a dirigir un grupo de empresas mientras permanecía en activo como Letrado de las Cortes Generales, sin obtener la preceptiva autorización.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,