ATS, 21 de Mayo de 2013
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2013:4881A |
| Número de Recurso | 1612/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil trece.
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- La representación procesal de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, el 14 de marzo de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) en el rollo de apelación nº 121/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 138/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid.
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- Mediante diligencia de ordenación de 3 de mayo de 2012 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
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- El procurador D. Emilio García Guillén, en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., presentó escrito ante esta Sala el día 6 de junio de 2012, personándose en concepto de recurrente. El procurador D. Raúl Martínez Ostenero, en nombre y representación de SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE ÁGORA INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A., presentó escrito el 8 de junio de 2012, personándose en concepto de parte recurrida.
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- Por providencia de 9 de abril de 2013 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.
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- Mediante escrito presentado el 30 de abril de 2013, la parte recurrente muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto; mientras que la parte recurrida, mediante escrito de 29 de abril de 2013, muestra su conformidad con las mismas.
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- La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Saraza Jimena , a los solos efectos de este trámite.
1-. El presente recurso de casación ha sido interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el ejercita acción de nulidad de negocio jurídico realizado durante el periodo de retroacción de la quiebra, procedimiento tramitado por razón de la matera, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
La parte demandada y apelante en la instancia, hoy recurrente interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC . Para justificar el interés casacional invoca la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias que cita, sobre la interpretación del alcance de la ineficacia prevista en el art. 878 II Ccom para los actos realizados dentro del periodo de retroacción de la quiebra, doctrina que establece que se tratarían de negocios válidamente celebrados, sin defecto alguno en su origen, que han de ser privados de eficacia de forma sobrevenida a resultas de la declaración de quiebra y la fijación de la fecha de retroacción, lo que aconseja evitar la sanción de nulidad automática e indiscriminada de todos ellos, y tan sólo declarar ineficaces aquellos que se demuestre que han causado un perjuicio para la masa activa y para el trato igualitario que merecen los acreedores.
El recurso de casación contiene dos motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 878 II Ccom , en relación con la jurisprudencia del TS que lo interpreta y del art. 9.3 CE . En el desarrollo del motivo argumenta el recurrente que la doctrina de esta Sala ha pasado de una interpretación rigorista del 878 II Ccom a un criterio más flexible, respetuoso con los arts. 9 y 24 CE , que exige, para reintegra el bien concreto al patrimonio del quebrado, el perjuicio para la masa, en línea con la actual regulación concursal. Según la recurrente, en el presente caso la sentencia recurrida, al invocar tal perjuicio para la masa, seguiría aparentemente esta nueva forma de interpretar el art. 878 II Ccom , sin embargo, el perjuicio que acoge no resulta justificado en la sentencia, ya que le basta el hecho de haberse constituido la hipoteca dentro del periodo de retroacción para mantener su nulidad, ignorando los datos fácticos de cómo y por qué se concedió tal garantía hipotecaria, por lo que resulta indiferente si el art. 878 II Ccom se ha interpretado de forma rigurosa o no al resultar, en cualquier caso, nulas todas las hipotecas constituidas en el periodo de retroacción de la quiebra.
En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 10 de la Ley 2/1981 del Mercado Hipotecario en relación con la jurisprudencia que lo interpreta, y del art. 9.3 CE . En el desarrollo del motivo argumenta el recurrente que el criterio jurisprudencial que mantenía una interpretación estricta del art. 878 II Ccom determinaba que cualquier norma que pudiese suponer una excepción a esa rigidez fuera interpretada restrictivamente, y así ocurría con el art. 10 de la Ley 1/1981 ; pero al haber evolucionado la interpretación del art. 878 II Ccom y exigir el perjuicio para la declaración de ineficacia del acto realizado en el periodo de retroacción, ha de recuperar todo su vigor la norma especial que exige fraude para invalidar los negocios financieros realizados al amparo de la Ley 2/1981 del Mercado Hipotecario, y en el presente caso resulta claro que el banco no conocía no pudo prever la insolvencia de la quebrada cuando concedió el préstamo con garantía hipotecaria.
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- El recurso de casación incurre en las causas de inadmisión que se pasan a exponer.
I) El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional ( art. 483.2.3º LEC , en relación con el art. 477.2.3 LEC ) ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del TS invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la AP considera probados.
La sentencia recurrida en ningún momento indica, como sustenta el recurrente, que cualquier hipoteca constituida dentro del periodo de retroacción de la quiebra es nula, ni que no se admita prueba en contrario. Lo que indica la Audiencia Provincial, y que el recurrente elude, es que, mediante la constitución de la hipoteca por la entidad quebrada, el banco pasó de tener un derecho de crédito a adquirir un derecho real en un contexto de sobreseimiento en el cumplimiento de las obligaciones por la entidad quebrada. Destaca además que la constitución de garantías reales a favor de obligaciones contraídas en sustitución de otras preexistentes es uno de los comportamientos que se reputan prejudicial para la masa concursal, asignándose en el art. 71.3-2º LC a la constatación de tal hecho la condición de presunción iuris tantum de la existencia de perjuicio patrimonial. Añade la Sala de apelación que desde la perspectiva de la masa de la quiebra se está ante una actividad paladinamente perjudicial para los intereses de los acreedores de la quebrada, al no resultar intranscendente para los mismos que se sustituya un derecho de crédito o personal a favor del banco por un derecho real, por una garantía hipotecaria, que fue la que permitió a la postre promover un procedimiento de ejecución hipotecaria con adjudicación de la finca asegurada y correlativa minoración del activo, al cristalizar en una cortapisa de la posibilidad de dar satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, según la regla de la paridad de trato.
II) El motivo segundo incurre en las siguientes causas de inadmisión:
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La falta de indicación en el encabezamiento del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del TS que se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2.º LEC , en relación con el art. 481.1 LEC ). El recurrente indica que se infringe el art. 10 de la Ley 2/1981 del Mercado Hipotecario en relación con la jurisprudencia que lo interpreta, pero no indica cual es la doctrina jurisprudencial que interpreta ese precepto.
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La inexistencia del interés casacional ( art. 483.2.3º LEC , en relación con el art. 477.2.3 LEC ) ya que el motivo se funda en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida y se desarrolla al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida. El recurrente elude que la sentencia recurrida no considera aplicable la Ley de Mercado Hipotecario. La Audiencia Provincial señala que el art. 10 de la Ley 2/1981 exige que la finalidad de las operaciones de préstamo a que se refiere sea alguna de las comprendidas en el art. 4 de dicho texto o que al menos se asemeje a las designadas allí nominativamente, y que de la prueba practicada no puede desprenderse el destino atribuido al numerario recibido en concepto de préstamo. La mención que realiza del art. 880-4 Ccom la efectúa a mayor abundamiento, y el recurso de casación debe dirigirse contra el fallo de la sentencia de segunda instancia y contra aquellos fundamentos que contienen su ratio decidendi (razón decisoria), pero no contra aquellos otros meramente accesorios, obiter dicta , incidentales o a mayor abundamiento ( SSTS de 2 de febrero de 1998 , 10 de junio de 2003 , 9 de junio de 2003 y 18 de marzo de 2003 , entre otras), que han de quedar al margen de su revisión casacional, por más que la Audiencia haya abordado tal aspecto, dado que lo hizo a mayor abundamiento, y no de forma trascendente para su decisión final.
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- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuada por el recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, y, consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida comparecida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
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- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., contra la sentencia dictada, el 14 de marzo de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) en el rollo de apelación nº 121/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 138/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid.
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- DECLARAR FIRME dicha resolución.
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- IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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- La PÉRDIDA del depósito constituido.
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- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
