SAP Santa Cruz de Tenerife 43/2013, 5 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Febrero 2013 |
| Número de resolución | 43/2013 |
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE*
D. Juan Carlos Toro Alcaide
MAGISTRADOS
Dña. Esmeralda Casado Portilla
D. Aurelio Santana Rodríguez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de Febrero de 2013. Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, la Causa nº 115/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de la Laguna, Rollo nº 58/12 de esta sala, por el delito de Contra la Salud Pública, contra Cesar, en libertad provisional por esta causa y defendido por Dña. Conchetta Contino y Imanol, en libertad provisional por esta causa y defendido por y Dña. Silvia Negrín Sacramento.
En esta causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por D. Álvaro Mañas
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, reputando responsable del mismo, en concepto de autor, conforme al artículo 28 del mismo texto legal, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cuatro años de pruision y multa de 3000 euros con responsabilidad penal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada cuotas impagadas de 1000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, costas, además del comiso de la sustancia intervenida.
Por la Defensa del ambos acusados Cesar y Imanol, también en conclusiones definitivas, se interesó su libre absolución y de modo alternativo aporto escrito solicitando la aplicación del párrafo 2º del Art. 368 del Código Penal
HECHOS PROBADOS
Son hechos probados y así se declaran que:
A.- En el curso de una investigación judicial por delito de falsificación de moneda llevada a cabo por el grupo de Delincuencia Económica y tecnológica, dependiente del Cuerpo nacional de policía y como consecuencia de unas intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas en el marco de esas diligencias, se consideró que los acusados Cesar natural de la Orotava, nacido el NUM000 de 1979, provisto de DNI NUM001, con antecedentes penales no computables y Imanol natural de Santa cruz de Tenerife, nacido el NUM002 de 1980, con D.N.I nº NUM003, sin antecedentes penales, podrían venir dedicándose al trafico de sustancias estupefacientes, siendo Cesar quien suministraría la droga a Imanol, quien la distribuiría en la Gomera. B.- Del resultado de las llamadas telefónicas se supo que sobre las 12:30 del día 7 de mayo de 2010, se efectuaría en las inmediaciones de la estación de Guaguas de la Laguna una entrega supuestamente de droga de en que imputado Cesar entregaría al imputado Imanol para su distribución entre consumidores.
C.- Para frustrar la entrega agentes policiales de la UDEV establecieron un dispositivo de vigilancia en los alrededores de la Estación de Guaguas de la Orotava, observando los agentes que ambos imputados contactan en la cafetería de tal Estación de Guaguas, haciendo Cesar entrega a Imanol una bolsa de plástico conteniendo 19,08 gramos de cocaína, droga que causa grave daño a la salud, con pureza del 2,0 %, y con la finalidad de ser distribuida por Imanol entre terceros consumidores, siendo el valor económico de tal droga una vez distribuida en tal ilícito mercado de 1.194,53 Euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, toda vez que ha quedado acreditada la transacción realizada por uno de los acusados a otro, respecto de sustancia que resulto ser cocaína y con al finalidad de trasmitirla a terceros consumidores, concurren los elementos objetivos de incautación conforme a las declaraciones testifícales policiales y escuchas telefónicas que se dirán, de la naturaleza, calidad y valor de la sustancia de los informes toxicológicos y policiales. Y del elemento subjetivo de las declaraciones policiales, de los propios acusados y de las escuchas telefónicas.
El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».
Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El Art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el Art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo. Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos. Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 : «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».
Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 . En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 : «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave daño a la salud las sentencias de 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000, entre otras muchas.
La sustancia intervenidas se trataba cocaína el día 19,08 gramos y riqueza del 2,00 % al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ella por los peritos de las dependencias de Sanidad, de la Delegación del Gobierno de Canarias, a los folios 191 a 193 de las actuaciones, propuestos por el Ministerio Fiscal como prueba documental, cuyo informe no fue impugnado de contrario. : "En esta materia, la doctrina de esta Sala ha establecido la validez de los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales, que son inicialmente hábiles como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no hayan sido impugnados expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello, normalmente durante la fase de instrucción, o ya, y en cualquier caso, en el escrito de conclusiones provisionales."
Dicha cantidad supera a la dosis mínima psicoactiva, la que afecta a las funciones físicas o psíquicas de la persona, y por tanto a la salud pública, bien jurídico protegido, que para la cocaína esta cuantificada en 0,05 gramos, según el informe del Instituto Nacional de...
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