SAP Asturias 150/2013, 27 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 150/2013 |
| Fecha | 27 Marzo 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00150/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE ASTURIAS
SECCION SEPTIMA
GIJON 007
Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2011 0008995
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000516 /2012
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001137 /2011
APELANTE : BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. BANESTO
Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Letrado/a : JAVIER GILSANZ USUNAGA
APELADO/A : MANUFACTURAS DE LA MADERA BIESCA, S.A.
Procurador/a : VICTORIA ESTRADA GARCIA
Letrado/a : FELIX MANTECA PEREZ
SENTENCIA Nº 150/2013
ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.
En Gijón, a veintisiete de Marzo de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1.137/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 516/2012, en los que aparece como parte apelante la entidad BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. BANESTO, representado por el Procurador de los Tribunales Don JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado Don JAVIER GILSANZ USUNAGA; y como parte apelada la entidad MANUFACTURAS DE LA MADERA BIESCA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Doña VICTORIA ESTRADA GARCIA, asistido por el Letrado Don FELIX MANTECA PEREZ.
El Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de Mayo de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Victoria Estrada Garcia en nombre y representación de MANUFACTURAS DE LA MADERA BIESCA S.L., contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. ( BANESTO ), debo declarar y declaro nulo y sin efecto alguno el contrato sobre operaciones financieras y su anexo operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés con Tipo Fijo Creciente y convertible a Tipo variable suscrito entre ambas partes en fecha 19 de Mayo de 2006, con restitución a la demandante de la cantidad de 8.382,22 #, a cuyo pago se condena a la demandada, imponiendo, asimismo, a esta última las costas causadas en este procedimiento ".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE .
Ejercita la demandante, " Manufacturas de la Madera Biesca S.L. ", en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés, concertado con el demandado, " Banco Español de Crédito S.A. ", en fecha 19 de mayo de 2.006, por haber existido en su formación vicios del consentimiento, y se proceda a la anulación de todos los cargos y operaciones efectuadas con amparo en dicho contrato, de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto de la otra, con restitución a la actora de la cantidad de 8.382,22 #, diferencia entre las cantidades percibidas y abonadas por la demandante con ocasión del contrato, y subsidiariamente que se declare la existencia de cláusulas oscuras y abusivas, que se tendrán por no puestas, conforme a la Ley, en el articulado de las condiciones particulares del contrato de gestión de riesgos financieros, en particular las relativas a la determinación del sistema de liquidaciones y ventanas de cancelación, anulando todas las liquidaciones practicadas con ocasión de las mismas. El Banco demandado contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora. La Sentencia recaída en la primera instancia estima la demanda, en cuanto a la pretensión principal, declara la nulidad del contrato por haber existido en su formación vicios en el consentimiento prestado, con restitución a la demandante de la cantidad de 8.382,22 #, a cuyo pago se condena a la demandada, a la que impone, además, las costas procesales causadas.
Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada y se desestime totalmente la demanda, con imposición de costas a la parte actora, alegando infracción de los artículos 1.265,
1.266 del Código Civil al declarar que existe un error por parte del Cocinas Asturianas; infracción de los artículos 1.311 y 1.313 del Código Civil, por confirmación tácita del pretendido error; infracción de los artículos 316, 326, 348 y 376 LEC al valorar la prueba practicada; infracción del artículo 217 LEC sobre la carga de la prueba; inexistencia de la infracción de la normativa bancaria alegada en la sentencia recurrida, e infracción del art. 394.1 LEC, por entender que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho.
Ha quedado acreditado que las partes firmaron dos contratos denominados " Contrato sobre Operaciones Financieras ", en fechas 12 de abril de 2.005 y 19 de mayo de 2.006, que tenían por objeto una denominada " Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés con Tipo Fijo Creciente en Rango ". Como ya dijimos en la Sentencia de 18 de febrero de 2.013, en el que resolvimos idéntico litigio seguido contra otra de las empresas del grupo, la entidad demandante pertenece a un grupo empresarial, dedicado al comercio minorista de instalación y fabricación de cocinas y muebles, siendo su representante D. Juan Pablo
, habiendo resuelto este Tribunal en apelación, en relación con idénticos contratos firmados con " BANESTO " con otras dos empresas del grupo, " Alacenas Cocinas Integrales S.A. " y " Cocinas Asturianas S.L. ", en Sentencia de 8 de marzo de 2.012 ( Rec. 518/2011 ) y la ya citada de 18 de febrero de 2.013 ( Rec. 411/2012 ), declarando nulos dichos contratos.
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas " IRS " ( " Interest Rate Swap " ) o contratos " SWAP " ( en inglés " permuta " o " intercambio " ), en Sentencias de 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2.010, y 18 de febrero, 24 de mayo, 10 de junio y 3 de noviembre de 2.011, y 8 de marzo de 2.012, entre otras, y ya en la primera de las citadas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: " ...... "
La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003, declara que: " ... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las " normas de conducta " ( Título VII ) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de...
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